Come il titolo lascia intendere, la finalità di queste note è quella di delineare o tentare di delineare – proponendo risposte credibili ai diffusi interrogativi sorti con l’entrata in vigore della l. 124/2017 – il quadro odierno delle incompatibilità tra alcune posizioni e/o condizioni di persone fisiche e/o di società e la loro partecipazione a società titolari di una o più farmacie.

E’ però opportuno dapprima ricordare che ora possono indifferentemente partecipare a una società di persone o di capitali titolare di farmacia farmacisti e “non farmacisti” e quindi la compagine sociale può essere composta dagli uni e dagli altri contemporaneamente, oppure soltanto da farmacisti o soltanto danon farmacisti”.

Inoltre, i soci uno, più di uno o tutti – possono ora indifferentemente essere persone fisiche come essi stessi società di persone o di capitali, che a loro volta possono essere formate da altre società di persone o di capitali e così via [le famose “scatole cinesi”, per intenderci], moltiplicando e complicando gli scenari della nostra indagine, come vedremo più in là.

  • I SACRI TESTI

Intanto, questo è il testo – come modificato e/o integrato dai commi 157 e 160 della l. 124/17 – delle disposizioni che ci interessano: si tratta dei commi 1 e 2 dell’art. 7 della l. 362/91 e del comma 1 dell’art. 8 (le sottolineature evidenziano naturalmente gli interventi della legge sulla concorrenza).

Art. 7, commi 1 e 2, l. 362/91:

  1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata.
  2. Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni di cui all’articolo 8”.

Art. 8, comma 1, l. 362/91:

  1. La partecipazione alle società di cui all’articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile:
    a) nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo;
    b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;
    c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.

Le varie figure di incompatibilità sono dunque sostanzialmente accorpate in tre macro-aree: la prima, con infelice scelta redazionale, è dettagliata nel (nuovo) secondo periodo del comma 2 dell’art. 7 e poi richiamata sub a) del comma 1 dell’art. 8, mentre le altre due – che poi sono quelle che “si applicano, per quanto compatibili” (ed è questo il problema centrale e anche il più difficile da affrontare) – vengono indicate rispettivamente sub b) e sub c) sempre del comma 1 dell’art. 8.
Procediamo comunque nello stesso ordine.

  • LE INCOMPATIBILITA’
  1. “Con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica

Sono tre e diverse tra loro le condizioni di incompatibilità previste nel comma 2 dell’art. 7: ma tutte sono riconducibili all’intendimento del legislatore di evitare la partecipazione all’esercizio e/o gestione di una o più farmacie di figure imprenditoriali o professionali portatrici di interessi privati potenzialmente in grado di confliggere o incidere negativamente o porre comunque in pericolo l’interesse di rilievo pubblico alla “migliore” dispensazione del medicinale al cittadino.
Quanto alla produzione e all’informazione scientifica del farmaco, nella norma le due ipotesi vengono riunite perché i criteri di operatività sono gli stessi e in prima battuta sembra anche facile coglierli: la partecipazione è cioè impedita sia alla Bayer come tale che alle persone dei suoi manager, impiegati o collaboratori anche autonomi, e così pure a un’impresa individuale o collettiva di informazione scientifica del farmaco come a tutte le persone fisiche degli informatori.
Quindi in queste due prime figure l’incompatibilità riguarda indubbiamente sia il socio‑persona fisica che il socio‑impresa o socio‑società.
Nonostante però la diversità di formulazione e il più stringente dato letterale, anche l’incompatibilità con l’“esercizio della professione medica” non parrebbe circoscrivibile ai soli medici iscritti all’albo, dunque al socio‑persona fisica, e invece dovrebbe parimenti applicarsi [la ratio è la stessa e tutto sommato neppure l’apparente rigore della lettera forse lo impedirebbe] anche al socio‑società, ma quando la società “partecipante” – ci sembra questo un plausibile criterio discretivo – sia legittimata statutariamente all’esercizio di attività sanitarie inclusive di quella medica.
Non può perciò partecipare a una società titolare di farmacia la classica casa di cura – che generalmente eroga a proprio nome alcune prestazioni mediche, come quelle radiologiche, di medicina nucleare, ecc. – mentre può probabilmente parteciparvi una società al cui oggetto sia statutariamente estranea qualsiasi attività riservata alla professione medica.
Quest’ultimo può essere il caso, poniamo, della Sediva (!) o di una società che ad esempio abbia per oggetto statutario l’esercizio e lo svolgimento soltanto di prestazioni infermieristiche o di fisioterapia o di podologia ecc., oltre, inevitabilmente, al compimento (quel che d’altronde leggiamo più o meno in tutti gli statuti sociali) di operazioni finanziarie e forme di investimento comunque connesse con il conseguimento di quell’oggetto sociale, come infatti sarebbe per queste società la partecipazione a società titolari di farmacie.
Nella loro compagine sociale potrebbero allora forse entrare – perché si tratterebbe in realtà di meri soci investitori/capitalisti – anche medici iscritti all’albo professionale, esattamente come commercialisti, avvocati, impiegati, ecc.: a decidere a favore della legittimità della partecipazione anche di tali società a società di persone o di capitali titolari di farmacie potrebbe insomma bastare l’assenza, tra le attività consentite dallo statuto sociale, di qualunque prestazione medica.
Certo, non possiamo non considerare che per il fondamentale art. 1344 cod. civ. è radicalmente nullo per illiceità della causa un contratto “quando costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa”, e tutte quelle che sanciscono l’incompatibilità con la partecipazione a una società titolare di farmacia sono con ogni evidenza norme imperative e quindi sono tali le disposizioni sopra riportate di cui al comma 2 dell’art. 7 e al comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91.
Questo vuol dire che il negozio (atto di costituzione o di cessione di quote) con cui un medico acquista lo status di socio di una società – che statutariamente abbia per oggetto l’acquisizione a nome proprio di imprese commerciali e/o di quote di società commerciali [quindi incluse, o non escluse, le farmacie] – potrebbe essere nullo proprio perché ritenuto un “mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa”, quella evidentemente che vieta la partecipazione di un medico iscritto all’albo.
S’intende però che la nullità si concretizzerebbe solo se e quando la società da lui partecipata si rendesse a sua volta titolare di una farmacia o partecipasse a una società già titolare di farmacie.
Ma nei casi in cui invece la partecipazione a una società titolare di farmacie costituisca per un’altra società una mera operazione di investimento e non un’attività direttamente prevista dallo statuto, perché – e soprattutto come – impedire a un medico, solo perché medico, di essere socio della società “partecipante”?
Come vedete, stiamo via via entrando in una selva oscura da cui diventa complicato uscire indenni, dunque con risposte pienamente convincenti per le mille fattispecie che è lecito ipotizzare; per di più parecchie vicende concrete non saranno necessariamente connesse o riconducibili a un gioco di “scatole cinesi”, o di società c.d. carosello, o magari di holding operative ovvero puramente finanziarie, perché potranno anche presentarsi in un primo tempo con contorni netti e in astratto non censurabili, per poi però rischiare cammin facendo di risolversi anch’esse in violazioni del secondo periodo del comma 2 dell’art. 7 della l. 362/91.
Inoltre questi “incastri”, e le conseguenze che possono sotto profili diversi derivarne per l’“esercizio della professione medica”, potranno allo stesso modo riguardare anche i soci‑persone fisiche che svolgano una “qualsiasi altra attività… nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco”, dato che anche per costoro potrà rivelarsi necessario controllare che non si perfezionino partecipazioni vietate.
Ci rendiamo conto che lo spartiacque dello “statuto” può di per sé non essere sempre sufficiente a evitare illecite elusioni di qualche divieto di partecipazione, ma – ferma l’extrema ratio dell’applicabilità dell’art. 1344 cod. civ. – è chiaro che quando il medico o il dirigente di un’industria farmaceutica o l’informatore partecipa alla soc. A, che partecipa alla soc. B, che partecipa alla soc. C, e così via, solo una fittissima ragnatela di controlli può tentare di smascherare l’intruso.
Ma nel concreto, con quali strumenti?

  1. “Con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia

A una prima lettura sembrerebbero condizioni, anzi “posizioni” tutte riferibili soltanto a soci‑persone fisiche, ma non è così visto che per il nuovo comma 1 dell’art. 7 “Sono titolari… le persone fisiche…, le società di persone, le società di capitali ecc.”, e quindi la “posizione di titolare” dovrebbe oggi egualmente riguardare titolari in forma individuale (come è stato fino al 29/8/2017) e titolari in forma di società di capitali.
Né il Dr. Rossi (titolare individuale di una farmacia), nè la Rossi srl (titolare di una o più farmacie) potrebbero pertanto partecipare a una società di persone o di capitali [e diversa ovviamente dalla Rossi srl] che sia titolare a propria volta di una o più farmacie.
Senonché, c’è un’altra disposizione nella l. 124 che tutti ben conoscono ed è il comma 158, secondo cui I soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, come sostituito dal comma 157, lettera a), del presente articolo, possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma”.
E per l’art. 2359 cod. civ.:
Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa”.

Non ci pare di rendere la vita particolarmente difficile a chi legge invitandolo a trarre le conseguenze del “combinato disposto” delle due disposizioni ora riportate, che sembrano infatti convergere decisamente per la piena legittimità della partecipazione di una società (di persone o di capitali) titolare di farmacie ad un’altra società (di persone o di capitali) anch’essa titolare di farmacie.
E il titolare individuale?
Come abbiamo letto, destinatari del disposto di cui al comma 158 non sono “Le società di cui al comma 1 ecc.”, che invece è l’incipit del comma 2 dell’art. 7 (v. sopra), ma “I soggetti di cui al comma 1 ecc.” tra i quali rientrano anche i titolari “persone fisiche” (rileggete il comma 1 dell’art. 7): quindi il comma 158 potrebbe – non proprio casualmente – aver attribuito la facoltà di controllo di “non più del 20 per cento delle farmacie, ecc.”, anche ai titolari individuali.
Sarebbe del resto difficile spiegare ipotetiche differenziazioni nei ruoli tra titolari-persone fisiche e titolari-società nel (nuovo) sistema farmacia, e sotto questo profilo non dovrebbe avere perciò rilievo decisivo che il comma 158 evochi come norma chiave l’art. 2359 cod. civ. deputato a connotare e qualificare il controllo esercitato da società nei confronti di società.
Anche qui il discorso va dunque complicandosi, e allora tanto vale complicarlo ancor più accennando anche alla possibile caduta del II comma dell’art. 112 TU.San., che vieta “il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona” [il I comma era venuto meno nella sua seconda parte già per effetto della commerciabilità della farmacia introdotta dalla l. 475/68].
Pur volendo infatti non tener conto di quanto appena osservato circa la facoltà di controllo di “non più del 20 per cento ecc.”, può davvero ritenersi ancora in vigore il divieto di “cumulo” per i titolari-persone fisiche quando in particolare la l. 124/17 – estendendo la titolarità alle società di capitali senza una pur minima quota di partecipazione riservata a soci-farmacisti e scollegando coerentemente dalla partecipazione alla compagine sociale la direzione responsabile della “farmacia gestita dalla società” che può quindi essere affidata anche a un farmacista idoneo non socio – ha scisso definitivamente la farmacia-impresa dalla farmacia-professione, mentre é/era proprio l’inscindibilità di questi due “momenti” l’autentico fondamento della monotitolarità?
Anzi, l’avvenuta scissione – che, sia chiaro, è un fatto certo – tra i due aspetti vitali dell’esercizio della farmacia potrebbe/dovrebbe a questo punto spingere l’interpreta e/o un accorto legislatore a consentire anche al titolare individuale di provvedere liberamente  alla nomina di un sostituto nella direzione della farmacia, prescindendo perciò dal ricorrere di una delle tassative condizioni previste nel II comma dell’art. 11 della l. 475/68 [che pare quindi una disposizione ormai da sopprimere, anche se qui l’abrogazione dovrebbe essere disposta espressamente perché richiamata – per un errore di distrazione della l. 124 – nella riscrittura del comma 4 dell’art. 7, l. 362/91].
Sta di fatto, insomma, che sembra ormai tempo di ammettere anche il titolare-persona fisica alla plurititolarità: ne abbiamo accennato in termini dubitativi nella Sediva News del 26/09/2017 (“Quali le persone fisiche ammesse alla titolarità individuale di una farmacia”), ma ora torniamo sull’argomento con qualche incertezza in meno.
Se infatti a quanto finora osservato aggiungiamo la considerazione che la plurititolarità di farmacie è uno dei principi introdotti – o se non altro molto irrobustiti – dalla l. 124 [che è una legge, non va dimenticato, pienamente e dichiaratamente pro concorrenziale e/o pro liberalizzazioni], e se teniamo anche in debito conto la gigantesca ma non più giustificabile disparità di trattamento che, diversamente, ne conseguirebbe rispetto alle società (che possono nei fatti acquisire tutti gli esercizi che vogliono), si può forse ragionevolmente credere che la plurititolarità possa ancora restare circoscritta alle società di persone e alle società di capitali?
Indubbiamente, stiamo vivendo e tentando di comprendere meglio un passaggio epocale, come abbiamo rilevato anche di recente, del sottoinsieme “titolarità e/o gestione della farmacia” dell’intero e articolato ordinamento di settore, ma interpretare il presente è spesso un’operazione difficile.
Ma per concludere ora su questo capitolo, ci sembra di poter dire che dei casi di incompatibilità indicati sub b) dell’art. 8 quello riguardante la “posizione di titolare” sia lecito ritenerlo abrogato tacitamente, e che lo stesso possa forse affermarsi – sia pure per ragioni in parte diverse – per la “posizione … di gestore provvisorio” (che può interessare, stando alle norme ora vigenti, soltanto soci-persone fisiche).
Quanto invece al “direttore” e al “collaboratore … di altra farmacia”, anche loro coinvolgibili solo come soci-persone fisiche, va premesso che deve naturalmente trattarsi di farmacisti che operano in farmacie diverse da quelle di cui sono titolari società da loro partecipate (di “altra farmacia”, appunto), perché – in caso diverso – la questione, come è stato già da tempo ampiamente chiarito, non si porrebbe neppure.
E allora per queste due figure la domanda è: può avere ancora fondamento interdire la partecipazione a una società (titolare di farmacie) di farmacisti che prestano l’attività in esercizi “concorrenti” ed evitare così qualunque commistione di interessi astrattamente non concordanti con scapito per la “qualità” della dispensazione del farmaco (nell’“altra farmacia”, ovviamente)?
Se si risponde affermativamente, le due ipotesi di incompatibilità possono evidentemente sopravvivere; nell’ipotesi contraria, devono cadere anch’esse.
Personalmente, sospendiamo una volta tanto il giudizio.

  1. “Con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato

Da ultimo, l’interrogativo che ci stiamo ponendo un po’ tutti da qualche tempo: può ritenersi sopravvissuta – e, in tal caso, per quali aspetti e/o con quali limiti applicativi – questa particolarissima e molto estesa figura di incompatibilità [applicabile evidentemente soltanto a persone fisiche], ove si consideri che titolari di farmacie possono ora essere anche società di capitali, alle quali per definizione partecipano anche o soltanto “capitalisti” che verosimilmente non possono però essere solo pensionati, casalinghe, studenti,  nullafacenti o a loro volta società di capitali?
La risposta per noi deve quasi fatalmente essere negativa, e beninteso senza distinzioni tra rapporti di lavoro pubblico e rapporti di lavoro privato, rammentando tuttavia quanto detto per il “direttore” e il “collaboratore” di una qualsiasi farmacia diversa, pubblica o privata, e prestando comunque sempre attenzione alle regole che disciplinano i singoli rapporti di lavoro; ma certamente va individuato un percorso interpretativo che sul piano anche sistematico possa indurre a credere senza troppe perplessità che in linea generale questa macro-area di incompatibilità debba ritenersi “caducata” per effetto della legge sulla concorrenza.
Si tenga allora nella giusta considerazione che se il legislatore del ’68 non avrebbe ovviamente mai potuto occuparsi o preoccuparsi dei soci, quello del ’91 ben conosceva invece i divieti precedentemente imposti al titolare e quindi sarebbe stato agevolmente in grado – se lo avesse voluto – di redigere l’art. 8 destinandolo anche ai titolari (integrando così in pratica l’art. 13 della 475/68), come d’altronde ha fatto in qualche altro passaggio della stessa l. 362/91.
Per il socio fu insomma configurata scientemente una griglia di impedimenti allo svolgimento di altre attività di lavoro, professionali e non, più stretta e rigorosa rispetto al titolare individuale e certo non coincidente con quella ricavabile per quest’ultimo qua e là tra e nelle norme di settore.
È stata anzi una scelta perfettamente in linea con l’intendimento, rilevabile anche dai lavori preparatori alla l. 362/91, di favorire – ammettendo alla titolarità di una farmacia anche società personali – i giovani farmacisti privi individualmente di grandi mezzi finanziari ma in grado, se organizzati in forma societaria, di accedere anche loro ad un esercizio farmaceutico.
In sostanza, il farmacista – questo dovrebbe essere stato il disegno legislativo – avrebbe potuto da allora esercitare anche collettivamente una farmacia e assumerne quindi con gli altri la titolarità in forma di società di persone, ma in questo caso la professione e comunque qualsiasi attività lavorativa non episodica od occasionale egli avrebbe potuto da quel momento svolgerla soltanto all’interno dell’esercizio sociale, senza perciò obblighi lavorativi – salvo che (fino a ieri) per il sociodirettore – imposti dalla legge, quel che in ogni caso sarebbe stato impossibile dal punto di vista costituzionale.
Il che tra l’altro sembra trovare conferma anche nel già riportato nuovo comma 2 dell’art. 7 che, è vero, è stato riscritto dal legislatore della concorrenza e però  – magari solo per… pigrizia – è rimasto pari pari il richiamo a “qualsiasi altra attività” dove questo “altra”, un aggettivo in realtà mai spiegato a fondo da nessuno, avrebbe dovuto sin da allora presupporre e tuttora dovrebbe presupporre [non riusciamo a pensare a un’altra spiegazione] un’“una”, e questa “una” sembrerebbe essere proprio l’attività lavorativa (ipotizzata, ma soltanto ipotizzata dal legislatore) per il farmacista‑socio nella società (allora) di persone da lui partecipata.
Dunque, libero il farmacista-socio di non fare nulla, ma, se voglioso di lavorare, egli avrebbe potuto farlo soltanto nel o per l’esercizio.
Ora, come potrebbero valere queste stesse considerazioni per i soci “non farmacisti” delle società titolari di farmacia, perché ve l’immaginate una multinazionale o una spa di grandi dimensioni che, volendo chiamare a partecipare al capitale sociale la generalità dei risparmiatori/investitori, fosse costretta a ricercarli tra i disoccupati o simili?
Come potrebbe inoltre conciliarsi un’ipotetica estensione di questa categoria di incompatibilità ai “non farmacisti” con la ferma e non equivoca voluntas legis di ammettere alla titolarità della farmacia anche società (di persone o di capitali) formate, poniamo, soltanto da “non farmacisti”?
Ma allora, in definitiva, come potrebbe giuridicamente spiegarsi – anche per le conseguenze discriminatorie che ne deriverebbero – una convivenza, all’interno della stessa compagine sociale, di socifarmacisti e socinon farmacisti con regimi di incompatibilità così diversi e indipendenti dallo status professionale degli uni o degli altri?

  • CONTROLLI E SANZIONI

Un altro problema attiene infine, da un lato, ai tempi, ai modi e ai soggetti competenti all’esercizio dell’attività di controllo circa il rispetto delle prescrizioni riguardanti le incompatibilità e, dall’altro, all’esatta individuazione delle relative norme sanzionatorie, ove mai siano rinvenibili.
Quanto ai controlli, istintivamente pensiamo ai Notai e alle Asl (e forse anche ai Comuni, quando competenti), ma temiamo che gli uni e le altre si limiteranno a ricevere le solite “autodichiarazioni” delle parti, che comunque i Notai saranno tenuti a estendere (una delle tante foglie di fico apposte dal nostro ambizioso assetto normativo) anche – come la legislazione “antiriciclaggio” impone loro da qualche tempo – all’“effettivo beneficiario” delle varie vicende contrattuali riguardanti, in questo caso, le società operanti o interessate a operare nel settore.
Ma anche qui, se naturalmente escludiamo i casi di conclamata incompatibilità, si tratterà soprattutto di moduli più o meno prestampati che serviranno magari a mettere al riparo il professionista e gli enti, quando li riceveranno regolarmente sottoscritti dai contraenti, ma che probabilmente non potranno tutelare più che tanto gli interessi pubblici sottesi alle norme imperative che prevedono i casi di incompatibilità.
Anche sul versante delle sanzioni non c’è molto da dire, semplicemente perché manca un adeguato quadro normativo di riferimento che per ora riguarda infatti i soli soci-farmacisti (art. 8, comma 3, l. 362/91) ma poco o nulla i soci-“non farmacisti” e/o la società come tale.
Sono però due temi sicuramente da approfondire e forse possono uscirne aspetti che in questo momento non riusciamo a cogliere.

***

Le nostre conclusioni, tanto per riassumere ora in pillole queste lunghissime note, sono dunque nel senso dell’abrogazione tacita (o, se si preferisce, implicita) integrale – ma con le riserve di cui si è detto – delle incompatibilità sub c) del comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91 e parziale, cioè riguardante perlomeno la “posizione di titolare… di altra farmacia”, di quelle sub b).
E, quanto alle incompatibilità sopra esaminate nel cap. 1, ci sembra che la sfera di applicazione per tutte e tre le ipotesi ivi indicate vada individuata tanto nei soci-persone fisiche come nei soci-società, con i limiti per questi ultimi segnati dagli statuti sociali.
Sempre in attesa, beninteso, del parere del Consiglio di Stato di cui si è parlato nella Sediva News del 24/10/2017.

(gustavo bacigalupo)