L’acquisto di una farmacia può essere fatto da una società? Se sì, che tipo di società bisogna costituire ed inoltre i soci devono essere solo farmacisti o possono essere anche non farmacisti? Quali potrebbero essere le incompatibilità dei soci?

Abbiamo scelto questa email perché formula in tre righe qualche domanda che da parecchio tempo ci stiamo ponendo un po’ tutti, esperti o meno esperti, farmacisti o meri “capitalisti”.
Ad alcuni di questi interrogativi, per la verità, abbiamo già risposto ma erano e sono quelli di più agevole soluzione.
Scendendo però subito nel concreto di una rapida rassegna dei temi proposti, è certo in primo luogo che – trascurando in questa occasione le vicende di successione mortis causa, da par loro tuttora più intricate di quanto comunemente si creda – l’acquisto di una farmacia per atto tra vivi (compravendita, donazione, permuta) può essere operato sia individualmente da una persona fisica, purché (ragionevolmente) “farmacista idoneo”, sia da una società di persone (sas o snc) o di capitali (spa, srl), o anche da una società cooperativa a responsabilità limitata [prescindendo dal modestissimo ambito applicativo di cui quest’ultima ha sinora goduto].
Ma una società di persone o di capitali – sempre avente come “oggetto esclusivo la gestione di una farmacia” (questo infatti il testo incredibilmente rimasto intatto, a dispetto anche dei suggerimenti di allora del Servizio Studi del Senato, del primo periodo del comma 2 dell’art. 7 della l. 362/91) – può essere costituita anche tra i co-vincitori di una sede loro appena assegnata in un concorso straordinario, i quali peraltro ora potrebbero altresì trasformare in società di capitali quella eventualmente in origine tra gli stessi costituita nella forma della snc o della sas.
Una società di persone o di capitali può da ultimo – come noto – acquisire il diritto di esercizio e l’azienda sottostante anche per effetto del suo conferimento da parte del precedente titolare, con l’inevitabile inclusione anche di quest’ultimo (almeno per un giorno) nella compagine sociale.
Infine, la società – anche assumendo la titolarità o (quando ammesso) semplicemente la gestione di una o più farmacie – può oggi annoverare nella sua compagine, qualunque ne sia la forma e/o la genesi, anche tutti “non farmacisti” e perfino anche un solo socio “non farmacista”, come è il caso della srl uninominale, quella appunto a “socio unico” (v. Sediva News del 26/09/2017Quali le “persone fisiche” ammesse alla titolarità individuale di una farmacia?).
Quanto alle incompatibilità, la “partecipazione alle società di cui al comma 1” – come dispone il (nuovo) secondo periodo del citato comma 2, dove quindi si fa riferimento a tutte le società che abbiamo ricordato poco fa – “è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”. E qui c’è sicuramente ben poco da aggiungere a quel che in proposito abbiamo osservato in questi ultimi due anni e del resto, a parte l’infelice sua collocazione, la disposizione non può porre serie questioni di interpretazione: semmai, ne potranno insorgere sul piano applicativo.
Siamo così al nodo, quello delle incompatibilità, più aggrovigliato e difficile da sciogliere, che però in queste ore è largamente anche il più gettonato per la sua strettissima attualità dato che nei concorsi straordinari – come sappiamo – devono essere assegnate ancora un’infinità di sedi farmaceutiche e quasi tutte a compagini che hanno partecipato e vinto in forma associata e che dunque, per la condizione di incompatibilità di alcuni dei componenti, vorrebbero trarre dalla l. 124/2017 argomenti o perlomeno indizi che consentano il mantenimento di tale condizione temendo che, diversamente, siano costrette a rinunciare all’assegnazione.
Precisa in particolare il (nuovo) ultimo periodo del comma 2 dell’art. 7 che “alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni di cui all’articolo 8” sempre della l. 362/91, ed esattamente quelle ivi elencate sub b) e c), e quindi la partecipazione a esse è anche incompatibile:

b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;
c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato.

Qui a suo tempo il Servizio Studi del Senato aveva fatto anche notare che, considerata la (verosimile) piena sopravvivenza delle disposizioni dettate dall’art. 8 sull’incompatibilità con l’assunzione della veste di socio in una “società di gestione di farmacie private” (sic !) per il titolare, il gestore provvisorio, ecc. di “altra farmacia”, “sarebbe opportuno chiarire i termini” di applicazione di tali ipotesi di incompatibilità “nonché, sotto il profilo redazionale, accorpare in un unico articolo le norme sulle incompatibilità (le quali, in base alle novelle, risulterebbero suddivise tra gli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991 e successive modificazioni)”.
Su questo punto non si poteva naturalmente che essere d’accordo ma avevamo fin da allora creduto ben poco che le Commissioni o l’Aula del Senato si sarebbero prese la briga, e soprattutto la responsabilità sia tecnico-giuridica che in realtà anche politica, di procedere a un accorpamento che comunque resta molto complicato non tanto “sotto il profilo redazionale” quanto sul versante del diritto sostanziale, che poi è quello che conta molto di più.
Tant’è che il testo è rimasto tale e quale nonostante le successive riletture delle due Camere, preferendo il legislatore lavarsene le mani e rimettere la patata bollente al giudice amministrativo che dovrà quindi verificare se quel “per quanto compatibili” [che in ermeneutica esprime tuttavia un principio fondamentale del nostro ordinamento] permetta di ritenere caducate – cioè venute meno per incompatibilità con l’estensione della titolarità della farmacia alle società di capitali – tutte o alcune delle figure indicate sub b) e/o sub c) e in particolare, secondo gli auspici di molti “capitalisti” ma anche di parecchi farmacisti, con “qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.
Pensiamo che anche l’autore del quesito vada annoverato tra coloro che vorrebbero caducati se non altro taluno dei casi di incompatibilità sinora ineludibili per i farmacisti soci di società di persone (le sole che potevano fino a ieri assumere la titolarità di farmacie), ma in questo momento è arduo rispondere in termini pienamente soddisfacenti a questa istanza.
Personalmente riteniamo – come d’altronde anche altri Autori e comprensibilmente la gran parte dei vincitori in forma associata – che non tutte queste figure siano estensibili tout court ai soci non farmacisti, e che segnatamente non possano esserlo quelle, e ci riferiamo particolarmente proprio alle ipotesi sub c), che la l. 362/91 volle introdurre a solo carico dei soci (e non dei titolari in forma individuale) quando però soci potevano essere soltanto “farmacisti idonei”.
Una volta dunque caduta questa prerogativa, è forse venuto meno altresì il fondamento (almeno) di alcune delle ipotesi di incompatibilità e quindi anche la ratio della originaria loro previsione legislativa, per ciò stesso rendendo in definitiva molto difficile concepire oggi la sopravvivenza di queste disposizioni restrittive e ancor più configurare un “doppio regime” all’interno di una stessa compagine sociale (soci “farmacisti” e soci “capitalisti”).
Ma, rinviando ad altra circostanza ulteriori approfondimenti, è sicuro – eccoci così al vero e immane problema da affrontare – che qualunque sia il nostro sforzo interpretativo dovremo comunque in pratica fare i conti con le oltre 200 Asl e gli 8000 comuni che probabilmente, almeno per un lungo periodo, non oseranno discostarsi dal dato puramente testuale dell’art. 8 della l. 362/91.
Anzi, come abbiamo scritto poco tempo fa, c’è da temere – sembrando davvero poco verosimile che possa provvedervi furtivamente il legislatore da un giorno all’altro e non ritenendo in ogni caso risolutiva la classica nota ministeriale (che però potrebbe nei fatti essere convincente nei confronti di regioni, comuni e Asl …) – che solo il Consiglio di Stato potrà sciogliere definitivamente ogni riserva e pertanto ci vorrà del tempo, con il rischio che sino ad allora si proceda a tentoni sperando nell’amicizia del tale funzionario, nella benevolenza del talaltro o nella scienza del talaltro ancora.
Abbiamo però letto da qualche parte che queste criticità sono ben presenti anche alle rappresentanze sindacali delle farmacie, che hanno infatti annunciato iniziative dirette a risolverle celermente, perlomeno in gran parte, per le vie ufficiali.
E’ un’impresa che magari può sembrare quasi … titanica, ma indubbiamente è meritoria.

(gustavo bacigalupo)

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