Del provvedimento sulla Concorrenza (l. 4/8/2017 n. 124, entrata in vigore il 29 agosto scorso), che è ovviamente la fragorosa novità dell’estate, si è nel frattempo parlato un po’ da per tutto e del resto, per quanto ci riguarda, ne abbiamo trattato più volte in questi ultimi due o tre anni e in un paio di occasioni anche nello scorso mese di luglio.
Ma sicuramente ce ne occuperemo ancora tentando di approfondirne via via i vari aspetti e dunque anche le conseguenze, che nella loro dura realtà – se prescindiamo per un istante dai profili di vantaggio che possono derivarne per qualche vicenda specifica – sembrano nei fatti tradursi nel progressivo ma inarrestabile tramonto di un grande sistema farmacia, quello giolittiano, e al tempo stesso nell’alba imminente di uno scenario ben diverso e molto difficile [o sin troppo facile?]  da inquadrare anche giuridicamente.
Per il momento riprendiamo quindi il nostro filo diretto con Voi dandovi oggi conto delle decisioni di Consiglio di Stato e Tar pubblicate in questi 40/50 giorni: si tratta di note a quattro mani perché ha collaborato alla loro redazione la Dr.ssa Alessia Perrotta prima di convolare il prossimo 16 settembre a giustissime nozze con un altro nostro valentissimo collaboratore, il Dr. Stefano Stati (Auguri quindi… doppi!).

 

>> Sulla legittimità del conferimento in trust di una farmacia il CdS vuole decidere nel merito

Consiglio di Stato – ord. 01/09/2017, n. 3572

Il Tar reggino (n. 126/2017) aveva rigettato l’istanza di sospensione del provvedimento di decadenza dalla gestione provvisoria degli eredi di un titolare deceduto, i quali – prima della scadenza del termine di 10 anni (previsto dall’art. 7 della l. 362/91 nel testo allora vigente) – avevano operato la cessione dell’esercizio a favore di un trustee.
Il ricorso al trust era stato però considerato dai giudici calabresi elusivo della ratio sottesa all’art. 7 (commi 9 e 11) volta “a permettere all’erede del farmacista di continuare la gestione, in regime provvisorio, dell’esercizio farmaceutico per un termine decennale”: in sostanza, aveva detto il Tar, gli eredi hanno osservato il termine soltanto sulla carta perché il mezzo utilizzato, il trust, non sembra configurare una modalità di cessione di farmacia conforme al sistema normativo. Di qui la decadenza degli eredi dalla gestione provvisoria per l’inutile decorso del termine.
Ma il Consiglio di Stato l’ha vista diversamente, preferendo esaminare direttamente nel merito (quando sarà) la questione fondamentale – quella appunto della legittimità del trust quale ipotesi di trasferimento di una farmacia – “attraverso l’individuazione della effettiva ratio delle disposizioni legislative nazionali, e dei connessi profili di legittimità costituzionale e di compatibilità con il diritto europeo, sotto il profilo della tutela della concorrenza e del buon andamento e nell’organizzazione del servizio farmaceutico”.
Il CdS, ritenendo prevalente l’interesse ad “evitare sospensioni del servizio da parte dell’unica farmacia esistente nel Comune di Condofuri”, ha pertanto accolto l’istanza cautelare proposta dagli eredi cui ha in pratica “restituito” la gestione provvisoria della farmacia, che per la verità avrebbe in ogni caso dovuto perlomeno essere loro offerta (pur senza il diritto di cedere a terzi l’esercizio) ai sensi dell’art. 61 del Regolamento farmaceutico del 1938.
Come qualcuno forse ricorderà, la Sez. di Brescia del Tar Lombardia aveva qualche tempo fa ritenuto il trust compatibile con la disciplina in materia di farmacie perché – e questo era ed è anche il nostro avviso – non confliggente con il principio della indissociabilità (un vocabolario peraltro ormai… preistorico dopo l’entrata in vigore della l. 124/17) tra titolarità della farmacia e esercizio dell’impresa ad essa inerente, anche se recentemente la Cassazione ha avuto occasione di enunciare sul trust assunti poco in linea con tale principio, affermando in particolare che l’azienda conferita in trust non entra neppure per un momento nel patrimonio del trustee.
Ma l’impressione, leggendo l’ordinanza, è che il CdS finirà forse per propendere per la legittimità del trust, pur se il trust – come d’altra parte anche il negozio fiduciario – ha finito evidentemente per perdere grandissima parte del suo appeal nel nostro settore proprio per effetto del provvedimento sulla Concorrenza.

 

>> Il CdS non sospende due provvedimenti di diniego di autorizzazione al trasferimento di altrettante farmacie

Consiglio di Stato – ord. 08/09/2017, n. 3747
Consiglio di Stato – ord. 01/09/2017, n. 3560

Il CdS respinge gli appelli, rispettivamente contro Tar Puglia (ord. 166/2017) e Tar Piemonte (ord. 154/2017), per la sospensione del diniego di autorizzazione allo spostamento nell’ambito della sede delle farmacie, rispettivamente, di Palo del Colle e di Borgaro Torinese.
Per la prima il diniego era stato spiegato con il mancato rispetto della distanza legale di 200 metri dall’esercizio più vicino e per la seconda con il ritenuto pregiudizio per l’assistenza farmaceutica nella frazione ove la farmacia è attualmente ubicata e che avrebbe risentito del trasferimento dell’unico esercizio in caso di accoglimento dell’istanza.
Il Supremo Consesso condivide in sostanza le conclusioni dei due giudici di primo grado:
– ribadendo, quanto alla vicenda pugliese, che, se il trasferimento in controversia fosse autorizzato, la frazione rimarrebbe priva di esercizio farmaceutico e l’interesse del titolare di farmacia “non può che recedere rispetto all’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione comunale con il provvedimento impugnato”, appunto quello di “salvaguardare e garantire l’accesso al servizio farmaceutico da parte degli abitanti della contrada Auricarro”, e chiarendo inoltre che il proposto servizio di consegna a domicilio dei medicinali, trattandosi di un contesto socioculturale rurale, non può essere ritenuto sostitutivo del servizio di interesse pubblico reso da una sede farmaceutica;
– e sottolineando, quanto alla questione piemontese, la necessità di valutare nel merito la correttezza della misurazione della distanza, assumendo comunque non dimostrata la gravità e l’irreparabilità del danno patrimoniale eventualmente subito dal titolare di farmacia interessato, essendosi quest’ultimo limitato a “prospettare genericamente il pregiudizio derivante dall’inutilizzabilità dei nuovi locali … ma senza indicare alcun elemento specifico di raffronto tra il volume di affari attuale e quello attesa dalla nuova ubicazione”.
Sono notazioni che spiegano quanto basta le decisioni assunte nelle due circostanze, anche se curiosamente nell’ultima dozzina di anni il CdS su questo specifico tema ha finito per lo più per allinearsi senza fatica alle pronunce dei TAR, quali che fossero.

 

>> Confermata la sospensione del provvedimento di avvio del secondo interpello friulano

Consiglio di Stato – ord. 01/09/2017, n. 3548

Il CdS respinge l’appello della Regione friulana contro l’ordinanza del Tar triestino n. 79/2017, con la conferma dunque della sospensione del provvedimento di avvio del secondo interpello friulano, ritenendo necessario decidere nel merito le questioni sollevate dalle ricorrenti in primo grado: eravamo d’accordo con il Tar e siamo quindi d’accordo anche con il Consiglio di Stato come accennato nella Sediva News del 09/06/2017 (“Sospeso il secondo interpello nel concorso straordinario friulano).
Secondo i giudici di Palazzo Spada, in particolare, gli opposti interessi delle parti in giudizio e quelli degli altri assegnatari di sedi farmaceutiche all’esito del secondo interpello “possono essere soddisfatti in modo adeguato attraverso la sollecita fissazione dell’udienza pubblica per la discussione nel merito dinanzi al T.A.R., già avvenuta per il 25 ottobre 2017”, fermo che “nelle more debba considerarsi prevalente l’interesse degli appellati alla sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati”.

 

>> Negata al Comune di Succivo l’assunzione della gestione di un’altra farmacia

Consiglio di Stato – sent. 18/08/2017, n. 4041

Viene qui dichiarato improcedibile il gravame presentato dal titolare della farmacia di Succivo contro il Comune per la riforma della sentenza del Tar Campania n. 223/2016 che aveva respinto l’impugnativa della delibera comunale di assunzione della gestione di una seconda sede farmaceutica.
Il CdS ritiene essere venuto meno il provvedimento oggetto del ricorso perché con sentenza n. 2348/2014 la Sezione aveva già “confermato il provvedimento di decadenza del comune dal diritto alla prelazione per la gestione della farmacia”.

 

>> Quando è necessaria anche l’impugnativa del bando per l’ammissibilità del ricorso contro la graduatoria

Consiglio di Stato – sent. 09/08/2017, n. 3974

Il Tar Marche (sent. n. 599/2016) aveva accolto il ricorso di alcuni partecipanti al concorso straordinario annullando pertanto la graduatoria per l’omessa valutazione della specializzazione in farmacologia conseguita presso la facoltà di medicina.
L’appello regionale viene però accolto dal CdS, che restituisce perciò piena esecutività alla graduatoria marchigiana, dichiarando inammissibile il ricorso introduttivo per la mancata impugnazione del bando.
In sintesi, secondo il CdS, l’interpretazione evolutiva dell’art. 6, comma 1, lett. c) del DPCM 268/1994 effettuata dai giudici di primo grado (che hanno affermato che la dizione “specializzazioni universitarie…relative alla facoltà di farmacia o chimica e tecnologia farmaceutiche” contenuta nella predetta norma non debba essere intesa solo come “rilasciate” da dette facoltà, ma come attinenti ai relativi settori scientifici, anche se rilasciate da altre facoltà”) si basa su un giudizio di illogicità e ingiustizia che tuttavia – questo è il punto – postula, come sottolinea il Supremo Consesso, l’impugnazione anche del bando che rimanda a tale disposizione, e dunque “essendo le censure dedotte con il ricorso di primo grado rivolte unicamente nei confronti dell’attribuzione dei punteggi e dei criteri presupposti stabiliti dalla Commissione, il TAR non avrebbe potuto disapplicare dette disposizioni”.
I ricorrenti avevano invece impugnato solo la graduatoria ma non il bando: di qui l’inammissibilità del loro ricorso al Tar.

 

>> Torino contro Rivoli…

Consiglio di Stato – 08/09/2017 ord. 3748

La società “Farmacie Comunali Torino SpA”, probabilmente conferitaria delle farmacie a suo tempo prelazionate dal Comune del capoluogo piemontese, aveva impugnato, con richiesta di sospensione, il bando per la concessione del servizio di gestione delle 4 farmacie comunali del Comune di Rivoli per dieci anni.
Il Tar aveva accolto l’istanza con l’ordinanza n. 182 del 4/5/2017, che è stata ora confermata anche dal Consiglio di Stato per il quale specificamente “appare fondata la censura afferente la clausola del bando di cui al punto 5.3., che impone ai partecipanti di reperire i locali delle sedi nn. 1, 3 e 4 entro il raggio di 300 metri dalle sedi attuali: tale parametro, per di più in combinazione con quello ulteriore relativo alla distanza di 200 metri da assicurare dalle farmacie private, riduce concretamente le possibilità di reperire una sede idonea allo scopo, ed integra pertanto un requisito di partecipazione limitativo, tuttavia ingiustificato a fronte della ben maggior ampiezza dell’ambito territoriale servito, in base alla pianta organica, da ciascuna delle farmacie comunali”.
A parte la singolarità delle sempre più frequenti… battaglie tra Comuni, ma nella realtà tra società di gestione di farmacie comunali, per l’accaparramento di esercizi ovunque se ne offra la possibilità, i rilievi del Consiglio di Stato sembrano condivisibili.

 

>> Tar trentino e Tar lucano a favore della tesi “pro rurali”

Tar Trentino Alto Adige – Sez. Trento – sent. 03/08/2017, n. 249
Tar Basilicata – sent. 29/08/2017, nn. 592, 593 e 594

Sono quattro decisioni che si accodano alla famosa sentenza 5667/2015 del CdS, che parrebbe peraltro propenso a trovare un modo (qualunque…) per smentire se stesso, essendosi forse reso conto dello scarso fondamento di quel suo precedente.
Come stanno le cose in questo momento è noto, anche se avrebbe già dovuto essere depositata la decisione del CdS sull’istanza di sospensione della sentenza del Tar Campania n. 2278/2017 anch’essa “pro rurali”, perché francamente non riusciamo a immaginare che la Regione non abbia proposto appello (con tanto di istanza di sospensione) avverso la decisione di primo grado, naturalmente paralizzattrice del concorso ordinario del 2009 concluso nel 2016.
Le cose quindi stanno ancora più o meno come descritte nella Sediva News del 18/05/2017 (“La maggiorazione ai rurali: il “ping pong” tra i Tar e il CdS sta forse per concludersi”), ma da un giorno all’altro potremmo conoscere la parola fine di questa vicenda così sofferta tanto per i “rurali” come per i “non rurali” che abbiano partecipato ai concorsi straordinari e che naturalmente vorrebbero veder definito almeno questo segmento del loro percorso.

 

>> Un freno del Tar alla negligenza capitolina

Tar Lazio – agosto 2017

I giudici romani hanno accolto l’istanza di sospensione di un farmacista contro il provvedimento che aveva negato la “presa d’atto”in ordine a una cessione di quote intervenuta a favore di un “non idoneo” nel dicembre 2016 ma resa nota all’Amministrazione comunale “soltanto” nel gennaio successivo.
Chi ha interesse potrà rileggere la Sediva News del 28/07/2017 (“Un imperdonabile infortunio degli uffici di Roma Capitale”), dove questa pessima storia viene raccontata nell’auspicio – evidentemente non campato in aria – che presto il Tar avrebbe avuto agio di porvi rimedio.
Se pensate che un ufficio pubblico è riuscito a montare dal nulla e sul nulla una questione in pratica… inesistente, provate a immaginare che qualità e quantità di ostacoli si rischia di dover superare quando nel concreto si renderà opportuno o necessario spiegare o tentare di spiegare a un’Asl o a un Comune o a una Regione cosa diavolo ha comportato sul piano delle incompatibilità la sopraggiunta legge sulla Concorrenza…

Ma avremo modo di ridiscuterne.

(gustavo bacigalupo)

(alessia perrotta)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!