In queste note la Dr.ssa Alessia Perrotta, con l’ausilio dell’Avv. Bacigalupo, esamina brevemente le decisioni più significative degli ultimi tempi, anticipando così in parte la rubrica “Normativa, giurisprudenza & prassi (in pillole)” del n. 697 di Piazza Pitagora oggi in uscita.

 

 
> La nuova farmacia di San Pellegrino Terme resta (per ora) nella zona dove il Comune l’ha collocata
Consiglio di Stato – ord. 21/07/2017, n. 3073

Il CdS respinge l’istanza di sospensione della sentenza del Tar Lombardia n. 55/2014 che aveva rigettato il ricorso contro la collocazione della nuova farmacia di San Pellegrino Terme in una zona strettamente cittadina, e a ridosso di un altro esercizio, piuttosto che in aree servite da dispensari farmaceutici.
Il Supremo Consesso, ribadendo quanto già affermato in altre decisioni anche recenti, precisa che la collocazione sul territorio delle nuove farmacie deriva da scelte discrezionali del Comune che richiedono “una visione complessiva delle esigenze e delle potenzialità del territorio”, che dunque il giudice amministrativo può sindacare soltanto con valutazioni “di tipo estrinseco” che in questo caso non sembra però possano inficiare la legittimità del provvedimento impugnato.
Non convince in questa vicenda il disinteresse, del Tar prima e del CdS ora, con riguardo alla scelta comunale di lasciare in esercizio i due dispensari permanenti, senza minimamente valutare l’opportunità di collocare in una delle due località la sede neo istituita, anche se non possiamo escludere (non disponendo di ulteriori elementi) che si tratti di dispensari istituiti prima della l. 362/91, quando cioè il presupposto della vacanza della sede non era ancora contemplato.
Se così fosse la conferma dei dispensari avrebbe forse un minimo di fondamento, ma diversamente…

(a.p)

 > Lo stesso vale per la nuova sede di Bergamo
Consiglio di Stato – sent. 20/07/2017, n. 3043

Anche qui il CdS respinge l’istanza cautelare contro la sentenza del Tar Lombardia n. 406/2013 (che aveva rigettato il ricorso presentato da tre titolari di farmacia contro l’istituzione di una nuova sede nel comune di Bergamo), affermando che l’amministrazione comunale, “individuato il numero necessario delle farmacie in rapporto alla popolazione”, sceglie con “ampia discrezionalità” – nel rispetto evidentemente della distanza minima prevista dalla legge – dove collocare nel concreto i nuovi esercizi e “non è tenuta ex lege a distanziare il più possibile le nuove sedi dalle farmacie esistenti, e tantomeno a destinare necessariamente le nuove sedi al servizio delle frazioni più lontane dal centro abitato o di zone poco servite”.
Sono principi che ormai abbiamo visto ripetere tante volte.

(a.p.)

Visite mediche in farmacia?
Consiglio di Stato – sent. 07/07/2017, n. 3357

Il CdS conferma la decisione del Tar bresciano (n. 1692 del 05/12/2016) di rigetto del ricorso contro la determina del Comune di Borgo Virgilio (MN) di concessione della gestione di un esercizio comunale all’esito della prescritta procedura ad evidenza pubblica.
La ricorrente – una società titolare di farmacia, naturalmente soccombente nella gara – aveva contestato le modalità di attribuzione dei punteggi, ritenendo in particolare che l’aver tenuto in considerazione a tal fine l’organizzazione in farmacia di attività che presupponevano la presenza del medico fosse contrastante con le norme sul divieto di esercizio dell’attività medica in farmacia, e specificamente con l’art. 102 del r.d. 1265/1934, l’art. 15 del r.d. 1706/1938, l’art. 1 del d.lgs. 153/2009 e l’art. 14 del Codice deontologico del farmacista.
Secondo il massimo organo di giustizia amministrativa, però, non violano la citata normativa le disposizioni del disciplinare di gara riguardanti la previsione di giornate di prevenzione attraverso visite mediche, né a maggior ragione la prevista organizzazione – da parte della società vincitrice della procedura e assegnataria della gestione dell’esercizio comunale – di incontri periodici con un dermatologo e un odontoiatra nell’ambito della prevenzione di cui si è detto.
Si tratta peraltro – aggiunge il Consiglio di Stato – di due figure del tutto estranee all’organizzazione e alla gestione della farmacia, che solo ed esclusivamente nell’ambito e per le finalità di tali giornate di prevenzione effettuerebbero visite a pagamento, senza che i farmacisti partecipino in alcun modo agli utili che i due professionisti ne ricaverebbero.
È una sentenza che per la verità fa parecchia confusione tra i due precetti dell’art. 102 del TU.San. [nel primo comma il divieto di cumulo per il farmacista/medico, nel secondo quello per i “sanitari” di partecipare agli utili della farmacia], ma contiene notazioni tutto sommato condivisibili (anche se piace meno l’accenno a visite mediche a pagamento effettuate all’interno dell’esercizio…) e abbastanza in linea con l’evoluzione normativa in una materia che del resto sembra in buona parte ‑ questo il punto – ancora da scrivere o da riscrivere.

(g.b.)

> Negata la sospensione del provvedimento di ampliamento di una sede assegnata nel concorso pugliese
Consiglio di Stato – ord. 09/06/2017, n. 2397

Il CdS ha respinto l’appello cautelare contro l’ordinanza del Tar Puglia n. 167/2017 che aveva negato la sospensione, da un lato, della deliberazione della Giunta comunale di Carapelle n. 15 dell’8 marzo 2017 concernente la rettifica di una sede e, dall’altro, dell’autorizzazione allo spostamento all’interno dei nuovi confini concessa all’assegnatario della sede stessa nel concorso straordinario pugliese.
Il CdS respinge l’istanza rilevando in particolare che il motivo principale della controversia era che – a seguito della modifica della sede – il nuovo esercizio sarebbe stato istituito non più (sulla base della precedente delibera di GM n. 9/2017) a 800 metri dalla farmacia ricorrente ma, conformemente al provvedimento impugnato, a soli 300 metri, cosicché – conclude il Supremo Consesso amministrativo – “nel bilanciamento dei contrapposti interessi, appare prevalente, allo stato, l’interesse pubblico ad una capillare distribuzione delle farmacie sul territorio comunale”.

(a.p.)

> La nuova farmacia di Arcisate resta per il momento nei locali dove è stata attivata
Consiglio di Stato – ord. 09/06/2017, n. 2383

In questo caso, invece, il CdS – in una vicenda quasi speculare rispetto alla precedente ma decisa anche qui con precipuo riguardo agli interessi pubblici connessi alla permanenza e continuità del servizio farmaceutico – accoglie l’istanza di sospensione della sentenza del Tar Lombardia n. 957/2017, perché la sua esecuzione, precisano i giudici di Palazzo Spada, avrebbe comportato lo spostamento della farmacia neo-istituita di Arcisate (e già aperta nella sede modificata per effetto del provvedimento impugnato) con il conseguente “venir meno della continuità del servizio farmaceutico”, interesse evidentemente prevalente “su quello di natura meramente economica del titolare dalla farmacia privata ricorrente in primo grado a mantenere l’assetto esistente”.
Per completezza, ma non solo, aggiungiamo che la titolarità della farmacia – relativa alla sede oggetto della rettifica e subito dopo spostata all’interno della circoscrizione così modificata – è, guarda caso, proprio del Comune che ha adottato l’atto impugnato, anche se conferita in una società di gestione.
È una fattispecie che ha tutta l’aria di un ennesimo caso di… “comune fai da te”.

(a.p.)

> Il Comune di Charvensod v/Comune di Aosta
Tar Valle D’Aosta – sent. 20/07/2017, n. 0044

Il Tar valdostano rigetta il ricorso della società di gestione della farmacia comunale di Charvensod per l’annullamento del provvedimento di autorizzazione al trasferimento della farmacia comunale di Aosta in prossimità del confine con Charvensod.
Dopo aver rilevato l’insussistenza di vizi endoprocedimentali nell’iter che ha condotto al provvedimento, i giudici amministrativi sottolineano come lo spostamento dell’esercizio sia avvenuto all’interno della “zona” individuata sin dall’origine “al fine di assicurare un’equilibrata ed equa distribuzione degli esercizi farmaceutici sull’intero territorio comunale in relazione appunto alle varie zone geografiche”, non potendosi pertanto configurare a seguito del trasferimento un effettivo “sguarnimento” della zona stessa.
Inoltre, il Tar sottolinea l’errore della società ricorrente per aver ritenuto che lo spostamento in prossimità dell’ipermercato ubicato all’interno della sede comportasse l’istituzione di una farmacia c.d. aggiuntiva, trattandosi infatti – ben diversamente – del “trasferimento di un già esistente esercizio” e perciò “il parametro della distanza da osservare era quello e solo quello della distanza di 200 metri, nella fattispecie pienamente rispettato”.
Non si può che essere d’accordo e d’altronde, se pure l’idea di spostare l’esercizio all’interno di un grande centro commerciale non è stata sinora molto gettonata dai titolari di farmacia [e le ragioni più o meno si intuiscono], è possibile che ora – almeno in qualche circostanza – le cose cambino e che anche i vari “Auchan”, se non altro per scongiurare l’ipotesi di una farmacia aggiuntiva, siano considerati ubicazioni non propriamente da scartare.
Il che, s’intende, vale anche per eventuali spostamenti di farmacie ordinarie all’interno o in prossimità di stazioni ferroviarie, aeroporti, ecc..
Ma di questo parleremo meglio in altra occasione.

(g.b.)

> Confermata nella p.o. e nel concorso laziale la terza sede di Soriano nel Cimino
Tar Lazio – sent. 07/07/2017, n. 8006

Il Tar Lazio riunisce e decide tre ricorsi presentati dai titolari di farmacia di Soriano nel Cimino (VT) contro l’istituzione e la successiva messa a concorso della terza sede.
I giudici laziali, dopo aver ribadito che la competenza all’adozione del provvedimento di revisione straordinaria (come di quella ordinaria) è della Giunta e non del Consiglio, affermano che il Comune “nel trasmettere alla Regione Lazio la proposta di istituzione di una terza sede farmaceutica, ha, in sostanza, adempiuto al dovere di comunicazione quale presupposto per la concreta assegnazione della nuova sede farmaceutica”, non abdicando dunque ai suoi poteri.
Quanto alle censure di merito sulla collocazione della nuova sede in una zona già servita dalle farmacie ricorrenti, il Tar sottolinea che l’individuazione della “zona” (non più “sede”, e questo sta diventando purtroppo un punto sempre più fermo nelle pronunce dei giudici amministrativi) si basa su una “valutazione ampia delle esigenze della comunità” al fine non di garantire ai titolari una “rendita di posizione” ma “l’efficacia del servizio farmaceutico nei confronti della popolazione, la cui valutazione non può che essere riservata al potere discrezionale della competente autorità”: nel caso specifico, inoltre, non solo l’individuazione è avvenuta nel rispetto dei parametri “relativi all’entità della popolazione interessata e alla distanza tra gli esercizi”, ma è anche assistita da un’ampia attività istruttoria, diversamente da quanto lamentato dai ricorrenti.
Da ultimo, circa la mancata acquisizione preventiva dei pareri di Asl e Ordine, la sentenza rileva che tali pareri (comunque non vincolanti) “sia pure intervenuti successivamente alla delibera comunale, sono stati comunque resi con formula adesiva” confermando la scelta comunale e in ogni caso prima dell’approvazione del bando di concorso e pertanto “con effetto sanante (cfr. Cons. di Stato, Sezione III, n. 528/2015; n. 603/2015)”.

(a.p.)

> Ancora una pronuncia di inammissibilità del ricorso di un concorrente laziale
Tar Lazio – sent. 07/07/2017, n. 8005

Il Tar Lazio, confermando i suoi precedenti più recenti che sono perfettamente nella stessa direzione, ha dichiarato improcedibile il ricorso avverso la graduatoria laziale presentato da un concorrente per errata valutazione dei titoli ai fini dell’attribuzione del punteggio, in quanto il ricorrente ha impugnato solo la prima graduatoria e non i due provvedimenti rettificativi intervenuti nelle more del giudizio.
Nel caso specifico inoltre il ricorso si era comunque rivelato inammissibile perché al ricorrente era stata assegnata la prima sede indicata dalla sua compagine nell’ordine delle preferenze e quindi non era configurabile nessun interesse a coltivare il giudizio.

(a.p.)

> Una farmacia-grossista deve per ora limitarsi alla… farmacia
Tar Lombardia – ord. 21/06/2017, n. 794

È un provvedimento che respinge l’istanza di sospensione del verbale redatto dall’ATS Brianza che aveva diffidato il ricorrente (ovviamente titolare di farmacia e ingrosso) dall’utilizzare il codice univoco della farmacia per l’attività di grossista.
Per il Tar, infatti, non sembra sussistere il periculum in mora dato che “il danno, oltre ad avere carattere esclusivamente economico, non pare possa comportare situazioni irreparabili per la gestione della farmacia”.

(a.p.)

> Il potere discrezionale della Commissione di concorso
Tar Lazio – sent. 15/06/2017, n. 7048

Viene rigettato il ricorso di un concorrente contro la graduatoria laziale (e i due successivi provvedimenti di rettifica) proposto per erronea valutazione dei titoli di studio e di carriera.
Senonché, precisa il Tar, la scelta dei titoli da tenere in considerazione per l’attribuzione del punteggio da parte della Commissione rientra “nell’ambito del potere discrezionale alla medesima conferitole dalle stesse clausole concorsuali”.

(a.p.)

> Rigettato un ricorso contro la graduatoria siciliana
Tar Sicilia – sent. 13/06/2017, n. 1559

Dopo essersi soffermata su una questione riguardante la “mancata rituale notifica ad almeno un contro interessato” ritenendo per questo il ricorso inammissibile (dato che “per la ritualità della notifica, non è sufficiente che l’indirizzo PEC del notificante sia inserito in un pubblico elenco, ma è altresì indispensabile che anche l’indirizzo PEC del destinatario della notifica sia inserito in tale tipo di elenco”), la decisione esamina brevemente il merito dell’impugnativa ritenendo infondate le censure dedotte.
I ricorrenti, infatti, hanno ottenuto – per i titoli contestati – il punteggio massimo loro attribuibile (anche se ascritto ad uno soltanto dei partecipanti) e quindi nessun ulteriore punteggio poteva essere riconosciuto all’associazione per la categoria in questione (dottorato di ricerca) verificandosi altrimenti una “duplicazione nella valutazione di analogo titolo per la stessa candidatura”.

(a.p.)

> Insuperabile anche per i “rurali” il tetto di 35 punti
Tar Sicilia – sent. 13/06/2017, n. 1560

“Convinto” probabilmente dall’ordinanza del CGARS di qualche mese prima, che aveva infatti riformato il provvedimento dei primi giudici di sospensione della graduatoria, il Tar si discosta infine dalla posizione assunta dal Consiglio di Stato con la nota sent. n. 5667/2015 e respinge il ricorso di un concorrente “rurale” concludendo per l’insuperabilità – anche a seguito dell’applicazione della maggiorazione del 40% – del tetto di 35 punti previsto per i titoli relativi all’esercizio professionale.
Nonostante l’apprezzabilità dell’impegno che mostrano nella decisione, i giudici palermitani riescono a cogliere soltanto in parte il punto centrale dell’intera vicenda, che stava e sta nel pieno “accorpamento” – ai fini della migliore interpretazione dell’art. 9 della l. 221/68 – di tale disposizione con l’originario art. 7 della l. 475/68: è infatti l’esame congiunto delle due norme a convincere che il tetto di punti 6,5 (citato espressamente dall’art. 9) va inteso “per commissario” e che il tetto complessivo, insuperabile applicando la sola maggiorazione, è quindi quello di 32,5 che può diventare poi 35 per effetto di eventuali titoli ulteriori relativi alla stessa categoria.
Anche in Sicilia, pertanto, i limiti almeno per il momento restano questi, in attesa che il CGARS si pronunci sull’eventuale appello contro la decisione del Tar e/o il CdS decida (magari già in sede cautelare) sulla sentenza del Tar Campania n. 2278/2017.
Sulla questione v. Sediva News del 18/05/2017: “La maggiorazione ai rurali: il “ping pong” tra i Tar e il CdS sta forse per concludersi”, dove è delineato quello che secondo noi è il solo percorso interpretativo in grado di spiegare in termini pienamente convincenti i perché dell’insuperabilità – sia nei concorsi ordinari che in quelli straordinari – dei due tetti di 32,5 e 35 punti.

(g.b)

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