• I 180 giorni

Nei concorsi straordinari, tra le “cause di esclusione dalla graduatoria” (e di “decadenza dall’assegnazione”) figura in parecchi bandi, come i partecipanti ben sanno, anche quella dell’“omessa apertura dell’esercizio farmaceutico entro 180 giorni dalla data di notifica dell’avvenuta assegnazione della sede”.
Per altri bandi a tale evenienza conseguirebbe invece la “decadenza dalla titolarità”, ed è quel che rileviamo nel bando emiliano perché anche qui evidentemente la stravaganza degli uffici regionali impedisce loro di tener conto che in questi casi la titolarità non è stata ancora assentita a nessuno…
In altri ancora non c’è alcun accenno al tipo di provvedimento che verrebbe adottato a carico degli “inadempienti” (non si legge infatti né di esclusione dalla graduatoria né di decadenza dall’assegnazione), ma si preannuncia l’inclusione delle sedi non attivate nei 180 giorni nell’interpello volta a volta successivo (è il caso delle Marche ma anche di Bolzano dove sorprendentemente, perché è l’unico bando a prevedere questo, il termine non è di 180 giorni ma di “un anno”).
E più o meno è quel che dice anche il bando laziale, ma qui c’è un avverbio equivoco (“improrogabilmente”) che può dare qualche problema e però la Regione, come noto, ha in pratica elevato i 180 a 360 giorni per tutti gli assegnatari ed è la soluzione tendenzialmente optata anche dalla Lombardia pure se qui gli interessati, a differenza dei vincitori laziali, dovranno documentare le loro istanze di proroga dei sei mesi.
Ora, la fine sostanza della previsione di un termine per l’apertura delle farmacie assegnate si comprende pienamente, ma la vera questione – da noi variamente esaminata in più circostanze in questi cinque anni – è un’altra, come vediamo subito.

  • I bandi di Toscana e Puglia

Nel bando toscano la clausola dei 180 giorni è sicuramente legittima perché il comma 4 dell’art. 14 della L.R. Toscana n. 16/2000 prevede espressamente che “l’apertura della farmacia di nuova istituzione… è effettuata, a pena di decadenza dell’assegnazione, entro sei mesi dalla pubblicazione sul BURT del provvedimento regionale di assegnazione”, e infatti è proprio alla legge regionale che fa riferimento sub d) l’art. 12 del bando di concorso straordinario toscano.
Lo stesso va detto per il concorso pugliese perché il comma 1 dell’art. 1 della L.R. Puglia n. 10/2013 – omologandosi perfettamente alla Regione “capofila” – prescrive anch’essa che “le sedi farmaceutiche… assegnate… a seguito di procedura concorsuale pubblica, devono aprire al pubblico entro e non oltre sei mesi dalla data… a pena di decadenza dell’assegnazione”.
Ma, ed eccoci al punto, come possono aver legittimamente introdotto nei rispettivi bandi di concorso straordinario questa stessa clausola, o una di analogo tenore, le altre 17 Regioni e le due Provincie autonome?

  • Criticità negli altri bandi

Nonostante, infatti, l’accelerazione impressa dal dl. Crescitalia al maxi-concorso, questa è una “causa di esclusione dalla graduatoria” (o di “decadenza dall’assegnazione”) neppure indirettamente o trasversalmente prevista o desumibile nel o dall’art. 11 e in ogni caso sconosciuta al sistema delle norme legislative e regolamentari che attualmente disciplinano la fase successiva all’approvazione della graduatoria di un qualunque concorso per sedi farmaceutiche.
Ed è dunque il principio di tipicità e legalità dell’azione amministrativa [oltre alla natura sostanzialmente ablatoria delle clausole] a dover far dubitare fortemente della legittimità di queste disposizioni per i concorsi diversi, ripetiamo, da quelli banditi da Toscana e Puglia, e pertanto abbiamo l’impressione che il giudice amministrativo dovrà occuparsene seriamente perché non è difficile ipotizzare che gli assegnatari eventualmente dichiarati decaduti impugnino il provvedimento unitamente proprio alla disposizione incriminata del bando.
E d’altra parte, anche se non si può certo escludere che il buon senso suggerisca alle Regioni/Comuni/Asl un molto cauto utilizzo della clausola, sarebbero probabilmente i concorrenti interessati a veder decaduti dall’assegnazione chi li ha preceduti in graduatoria a invocarne una rigida applicazione anche dinanzi al Tar.

  • La sentenza del Tar Toscana

La prima decisione sul tema, però, non involge questo delicatissimo aspetto perché proviene dal Tar Toscana che, con sentenza n. 980 del 24/07/2017, ha annullato sia la decadenza dall’assegnazione della “candidatura in forma associata” assegnataria della sede n. 5 di Calenzano (per non aver aperto al pubblico l’esercizio entro i fatidici sei mesi dalla pubblicazione sul BURT del provvedimento regionale di assegnazione) ma sia anche il successivo provvedimento regionale di assegnazione della sede nel secondo interpello nel frattempo avviato e perfezionato (potete quindi immaginare quali problemi potranno derivarne nel concreto su quello che è stato lo sviluppo del secondo interpello…).
La fattispecie risolta dai giudici fiorentini – ferma tuttavia l’indiscutibile abilità della difesa dei ricorrenti – era però facile da decidere, perché la sede in questione era una delle tante neo-istituite in Toscana che, seguendo quella famosa nota ministeriale del 16 marzo 2012, erano state descritte nella revisione straordinaria della p.o. con indicazioni semplificate (è una questione che qui abbiamo affrontato anche recentemente).
Era quindi quasi inevitabile che si perdesse tempo prezioso nella precisazione della migliore delimitazione della zona in cui collocare l’esercizio, e inoltre in questo caso specifico il Comune aveva aggiunto del suo per complicare la vita agli assegnatari.
L’importanza della decisione toscana, perciò, non sta tanto nel suo dispositivo, perché l’annullamento del provvedimento di esclusione era francamente l’unica conclusione plausibile di questa storia, quanto per alcune puntualizzazioni di cui si prende nota volentieri.
Soprattutto, poteva ad esempio essere lecito il dubbio – fortunatamente risolto dai giudici fiorentini con ortodossia – che l’inutile decorso dei 180 giorni comportasse di diritto, quindi automaticamente, la decadenza dall’assegnazione anche se nei comportamenti concreti le Regioni e i Comuni stanno per la verità mostrando da qualche mese di considerare abbastanza flessibile il termine, specie quando gli interessati siano in grado di denunciare ostacoli non superabili o difficilmente superabili all’apertura tempestiva della farmacia.

  • Decadenza sanzionatoria: necessaria la valutazione del comportamento degli assegnatari

In particolare, infatti, dopo una semplice ma ineccepibile digressione sulle varie figure inquadrabili nell’ampia categoria delle “pronunce di decadenza”, il Tar in questo caso configura correttamente un atto di decadenza sanzionatoria, la cui adozione implica di conseguenza non un riesame dell’assegnazione della sede sotto il profilo della sua legittimità (e ancor meno sotto quello dell’opportunità), ma “una valutazione negativa del comportamento tenuto dal destinatario”, cioè dagli assegnatari, “durante lo svolgimento del rapporto”, cioè nella fase che va dall’assegnazione della sede all’apertura o tentativo di apertura della farmacia.
In definitiva, quindi, è un provvedimento che non è affatto vincolato [come aveva ritenuto la Regione] ma che “presuppone la spendita di discrezionalità” nel procedere alla valutazione di cui si è appena detto.
Devono allora essere prese in esame e tenute in adeguata considerazione anche  circostanze che eventualmente dimostrino la non imputabilità agli assegnatari della mancata apertura nei termini della farmacia cosicché nel caso di specie la Regione avrebbe dovuto valutare altresì – conclude il Tar – “la posizione delle ricorrenti (anche) alla luce del comportamento assunto dal Comune di Calenzano e prorogare il termine di decadenza corrispondentemente al periodo in cui questo ha persistito nel proprio errore”, tenendone conto “in base al generalissimo principio secondo il quale nessuno può essere chiamato a rispondere per un fatto determinato da altri”.

  • Per concludere

Può darsi, anche se ne dubitiamo, che la Regione [ma non l’assegnatario della sede nel secondo interpello perché misteriosamente nel giudizio di primo grado non si è costituito] proponga appello al CdS che d’altronde prima o poi della questione verrà investito.
E tuttavia è bene che gli assegnatari delle sedi non si cullino più di tanto sugli assunti di questa decisione perché dobbiamo tenere sempre presente che le proroghe dei termini, seppure certo per lo più legittime, saranno verosimilmente contenute con stretto riguardo alle ragioni che oggettivamente possano averne impedito il rispetto da parte dei vincitori.
Questi ultimi allora non potranno contare su proroghe sine die, o simili, se non in fattispecie del tutto particolari e naturalmente, prima fra tutte, quella – piuttosto frequente, come vediamo – di una dimostrata irreperibilità di locali idonei e/o disponibili all’interno della “zona” [magari, come quella di Calenzano, ancora da definire…] di pertinenza della farmacia assegnata.
Ma negli altri casi i vincitori devono darsi da fare, indipendentemente da quel che il CdS dirà sulla legittimità di queste clausole.

 (gustavo bacigalupo)

 

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