I farmacisti rurali partecipanti ai concorsi straordinari (o anche ordinari, come vedremo tra poco per quello campano), o che intendano partecipare a quelli che saranno banditi in prosieguo, continuano comprensibilmente a domandarsi se per effetto della maggiorazione del 40% possono o meno fare affidamento sulla superabilità del tetto dei 35 punti, come ha affermato il CdS nell’ineffabile sentenza n. 5667 del 14/12/2015.
E lo stato dell’arte della vicenda sta proprio nel titolo di queste note.

  • Il precedente del CdS e le ordinanze dei TAR di Sicilia, Calabria e Sardegna.

Il dictum del CdS è ben conosciuto e noi lo abbiamo esaminato sotto molteplici aspetti sul piano sia processuale che sostanziale, ma criticandone tutti gli assunti [in particolare, v. Sediva News dell’11/01/2016 (“Le imbarazzanti oscurità sulla maggiorazione ai rurali a seguito della sentenza del CdS”), che richiameremo anche in prosieguo].
Dopo la pubblicazione della decisione del Consiglio di Stato abbiamo però registrato le ordinanze dei TAR di Sicilia (n. 752/16) e di Calabria (n. 552/16): ambedue sospendono l’efficacia delle relative graduatorie – “ai fini della rideterminazione del punteggio attributo ai ricorrenti”, precisano i giudici palermitani nonostante la graduatoria siciliana fosse allora soltanto provvisoria – facendo dichiaratamente proprie le tesi del CdS favorevoli a un possibile scavalcamento dei 35 punti ove derivante dall’applicazione della maggiorazione.
Ma il CGAR (n. 575 del 09/09/16) per la prima, e il CdS (n. 1690 del 21/04/2017) per l’altra, riformano i provvedimenti dei due TAR ridando vigore ai rispettivi concorsi straordinari.
La graduatoria siciliana è perciò nel frattempo diventata definitiva pur se l’inizio degli interpelli sembra ancora molto lontano, ed è invece in fase di avvio il primo interpello nella procedura calabrese fissato dapprima per il 7 maggio e poi rifissato (per “consentire la presa d’atto delle delibere comunali che hanno modificato i confini di alcune sedi farmaceutiche, nonché la rettifica in autotutela dei punteggi attribuiti ad alcune candidature”) per il 4 giugno p.v..
Tra breve dovrebbe inoltre essere pubblicata la sentenza di merito del TAR Calabria che potrebbe magari risentire del provvedimento di riforma del CdS, come però anche allinearsi alla sua precedente ordinanza ed essere quindi di accoglimento dell’impugnativa dei concorrenti rurali: il che peraltro implicherebbe – a seguito del probabile appello della Regione – un ulteriore intervento del massimo organo di giustizia amministrativa, da cui a sua volta potrebbe forse derivare qualche complicazione se nel frattempo fosse già stato avviato e concluso il primo interpello.
Ora, riformando l’ordinanza palermitana il CGAR aveva ritenuto “meritevole di approfondimento” la questione della “estendibilità della ratio della decisione del Consiglio di Stato richiamata nell’ordinanza cautelare appellata”, non mostrandosi dunque convintissimo che un principio enunciato per un concorso ordinario possa ritenersi estensibile tout court ai concorsi straordinari banditi ai sensi dell’art. 11 del decreto Cresci Italia, anche se questa notazione è parsa più che altro un “escamotage” che può preludere a un ripensamento della tesi elaborata nella decisione n. 5667/2015.
Quanto all’ordinanza calabrese, il CdS – dopo aver rilevato che gli originari ricorrenti, per la posizione utile occupata nella graduatoria, “nelle more del giudizio potranno scegliere comunque una sede farmaceutica” (come se per una compagine vincitrice sia la stessa cosa vedersi assegnare “nelle more”, ad esempio, la quinta sede indicata invece che, poniamo la prima…) – riforma il provvedimento soprattutto nella considerazione, in sostanza espressa conclusivamente anche dal CGAR, “… che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, appare prevalente, allo stato, quello alla sollecita conclusione della fase di assegnazione delle nuove sedi a vantaggio della migliore distribuzione sul territorio del servizio farmaceutico”.
Senonchè, è stata appena pubblicata – su un ricorso che propone questo stesso tema anche con riguardo alla graduatoria del concorso straordinario sardo – l’ordinanza n. 328 dell’11/05/2017 del TAR Sardegna che, considerato che l’eventuale accoglimento dell’impugnativa “comporterebbe la modifica della graduatoria concorsuale, incidente sugli altri concorrenti”, decide di… non decidere disponendo “l’integrazione del contraddittorio (…) per pubblici proclami” e fissando “per l’ulteriore trattazione del ricorso la pubblica udienza del 4 ottobre 2017”, con sospensione nel frattempo di ogni pronuncia “sul rito e sul merito”.

  • La sentenza di merito del TAR Campania.

Abbiamo tuttavia l’impressione che, ancor prima della sentenza dei giudici cagliaritani (e forse anche di quella del TAR Calabria), conosceremo la posizione definitiva del CdS su questa vicenda innescata con la sua stessa decisione n. 5667/2015, perché sarà probabilmente chiamato presto a pronunciarsi [dato che anche qui la Regione dovrebbe proporre senz’altro appello con tanto di istanza di sospensione] sulla sentenza n. 2278 del 28/04/2017 del Tar Campania, il quale – ed è questa la novità che può condurre a una soluzione nei fatti conclusiva, in una direzione o nell’altra, del “ping pong” in atto tra i Tar e il CdS – ha deciso nel merito il ricorso di un farmacista rurale contro la graduatoria dell’ultimo concorso ordinario campano (decreto dirigenziale n. 108 del 18/3/2016).
Il Tar di Napoli ha accolto il ricorso annullando il decreto regionale ma, secondo i principi, soltanto in parte qua, cioè limitatamente alla posizione in graduatoria del ricorrente, con tutti i problemi che – se il CdS non sospenderà e/o annullerà la sentenza – potrà comportare, anche sul piano della politica di categoria, la modifica dei punteggi e della posizione in graduatoria del solo ricorrente e non quindi di tutti i concorrenti rurali.
Naturalmente la sentenza ha dovuto, prima ancora, annullare anche la clausola contenuta nell’art. 7 del bando regionale che – come è formulata – non consente, rileva il TAR, di usufruire della maggiorazione del 40% a coloro che abbiano esercitato in farmacie rurali per almeno cinque anni laddove abbiano già conseguito il punteggio massimo di 35 punti previsto per l’attività professionale.
In particolare, trascurando ora alcune notazioni comunque condivisibili di carattere processuale, il TAR accoglie nel merito l’impugnativa non ravvisando “ragioni per discostarsi dalle conclusioni raggiunte di recente dal giudice di appello in analoga fattispecie (cfr. CdS 14/12/2015 n. 5667”).
In realtà, la pronuncia campana si appiattisce perfettamente sul quella del CdS, ripercorrendone senza grandi sforzi l’intero iter argomentativo, e riproponendone perciò anche i due assunti di fondo imperniati, l’uno, sulla natura di lex specialis dell’art. 9 della l. 221/68 (come tale “prevalente rispetto alla nuova regolamentazione concorsuale e ad ogni previsione contraria del bando regionale”), e l’altro sulle “conseguenze abnormi sul piano della razionalità e dell’imparzialità” che deriverebbero da una “siffatta clausola del bando” dalla cui applicazione “risulterebbero penalizzati coloro i quali sono in possesso di un’anzianità superiore”.

  • L’errore del CdS.

Questi due aspetti sono stati ampiamente analizzati in senso critico in un capitolo (“Crediamo però che il Consiglio di Stato abbia preso un grosso abbaglio”) della ricordata Sediva News e dunque non vogliamo ripeterci, preferendo soffermarci ancora un momento su quello che riteniamo sia il grave errore che fu alla base della decisione n. 5667/2015 del CdS e ora di quelle dei Tar di Sicilia, Calabria e Campania.
I quattro provvedimenti danno infatti per scontato e senza spendere una sola parola [al pari di precedenti pronunce di altri Tar, tutte sulla scia della dec. n. 127/92 del CGAR che fu la prima ad affermarlo ma anch’essa senza dare spiegazioni] che il tetto “massimo di punti 6,50”, evocato nell’art. 9 della l. 221/68 con espresso riguardo alla “maggiorazione del 40% ecc.”, vada “considerato globalmente [quindi ricondotto alla commissione come tale] e non già riferito a ciascun commissario”.
Ed è partendo da tale presupposto che sui due assunti appena ricordati il CdS giunge sorprendentemente a concludere che il beneficio della maggiorazione permetterebbe al rurale di superare – per la categoria dei titoli relativi all’esercizio professionale – non solo il vecchio limite di punteggio complessivo di 32,50 (6,50 x 5 commissari) ma addirittura anche quello nuovo di 35 punti (7 x 5) posto dal DPCM del 30/03/1994 n. 298, e così pure ovviamente, a cascata, il tetto dei 50 punti nei concorsi straordinari od ordinari e dei 100 in quelli ordinari, tutti limiti di conseguenza elevati dal CdS di 6,5 punti, perciò rispettivamente a 41,5, 56,5 e 106,5.

  • I sacri testi.

Per convincersi però che il presupposto da cui tutto ha avuto inizio è sbagliato può bastare un’attenta lettura o rilettura dei sacri testi, che sono stati o sono tuttora in vigore.

Art. 7 l. 2/4/68 n. 475 (espressamente abrogato dall’art. 15 della l. 362/91):
Per la valutazione dei titoli ogni commissario dispone:
1) fino ad un massimo di punti 3,50 per titoli di studio e di carriera;
2) fino ad un massimo di punti 6,50 per titoli relativi all’esercizio professionale.
(omissis)
Al concorrente figlio, o in mancanza di figli, al coniuge del farmacista la cui farmacia sia a concorso sono riconosciuti punti 10 complessivi sulla categoria dei titoli relativi all’esercizio professionale.
Ai mutilati e invalidi di guerra ecc. e ai mutilati e invalidi civili ecc. sono riconosciuti 10 complessivi per la categoria dei titoli relativi all’esercizio professionale”.

Art. 9 l. 8/3/68 n. 221 (in vigore):
Ai farmacisti che abbiano esercitato in farmacie rurali per almeno 5 anni come titolari o come direttori o come collaboratori verrà riconosciuta una maggiorazione del 40 per cento sul punteggio in base ai titoli relativi all’esercizio professionale, fino ad un massimo di punti 6,50”.

  • I termini della questione.

La questione, come detto, sta allora in questi termini: il limite “massimo di punti 6,50” indicato nell’art. 9 va riferito a ciascun commissario ovvero – come postula il Consiglio di Stato – all’intera commissione giudicatrice, cioè alla commissione come tale?
Ma perché, eccoci al punto, proprio “un massimo di punti 6,50” e non, ad esempio, di 4 o 6 o 10 o 20 punti?
Semplicemente perché l’intero disposto dell’art. 9 – redatto quando, unitamente alle residue norme dettate per l’allora nuovo concorso per titoli ed esami, era innestato nell’art. 8 dell’originario unico ddl. di riforma (v. Sediva News citata all’inizio) – va letto, interpretato e inquadrato ineludibilmente con e nelle altre disposizioni, relative alle categorie di titoli e ai rispettivi punteggi, poi riprodotte [salva appunto quella dell’art. 9, enucleata soltanto qualche giorno prima dal testo unitario dell’art. 8 del ddl] nell’art. 7 della l. 475/68.
E, come abbiamo letto poco fa, sub 2) del primo comma dell’art. 7 era esattamente 6,50 “il punteggio massimo” di cui “ogni commissario” avrebbe potuto disporre “per titoli relativi all’esercizio professionale”, come sub 1) era di 3,50 per “ogni commissario” quello “per titoli di studio e di carriera”, modificati poi rispettivamente in 7 e 3 dal DPCM.
È pertanto questo limite “massimo di punti 6,5”, ma inequivocabilmente per commissario (con conseguente tetto di totali 32,5 punti), che anche l’art. 9 pone nell’applicazione della maggiorazione riconosciuta ai rurali, come d’altra parte confermano – se è necessario – anche gli ultimi due commi sopra riportati dell’art. 7 che, beneficiando di un punteggio supplementare anche il “concorrente figlio… o il coniuge del farmacista la cui farmacia sia a concorso” e i “mutilati e invalidi di guerra ecc.”, attribuiscono a queste due categorie “punti 10 complessivi sulla categoria dei titoli relativi all’esercizio professionale”.
Quindi, appunto perché “complessivi”, questi punti aggiuntivi vanno (anzi: andavano) riferiti, essi sì, alla commissione come tale, consentendo inoltre tali due disposizioni, esse sì, per aver taciuto differentemente dall’art. 9 su un qualunque “massimo di punti”, di scavalcare anche il limite di allora di 32,50 punti e, se fossero ancora in vigore, quello odierno di 35 punti.
Per i rurali, invece, le cose stavano allora e stanno tuttora – come probabilmente sarà ormai chiaro – in tutt’altro modo: anche cioè applicando la maggiorazione, valeva e vale ancor oggi per i rurali il doppio limite di 6,50 per commissario e di 32,50 punti complessivi.
Proprio invero la natura di “lex” (specialis o generalis) dell’art. 9 – sopravvissuto, come rilevò incidentalmente la Corte Costituzionale nella sent. 448/2006, all’abrogazione dell’art. 7 della l. 475/68 sancita dall’art. 15 della l. 362/91 [che invece omise forse consapevolmente di fare altrettanto per l’art. 9] – non permette minimamente, tenuto conto del rango indiscutibilmente inferiore del DPCM 1994 rispetto all’art. 9, di ritenere che l’innalzamento da 6,5 a 7 del punteggio limite per commissario, e da 32,50 a 35 di quello complessivo per i titoli relativi all’esercizio professionale, possa aver trascinato verso l’alto anche i due tetti raggiungibili dal rurale per effetto della sola maggiorazione del 40% prevista nell’art. 9.
Ben diversamente, è ragionevole credere che 7 e 35 siano i punti-limite che anche il rurale può conseguire soltanto con l’anzianità e la qualità della sua attività professionale non potendo egli andare, in mera applicazione della maggiorazione, oltre il “massimo di punti 6,50” apposto alla valutazione di “ogni commissario” e quindi oltre i complessivi 32,5 punti.
È una conclusione che evidentemente – ce ne rendiamo ben conto – può/potrà aiutare assai poco il farmacista rurale nei concorsi straordinari perché la partecipazione in forma associata, quivi ammessa eccezionalmente, ha rischiato e rischia di affievolire in misura molto consistente il beneficio, che tuttavia resta sicuramente rilevante in quelli ordinari.

  • Ma il CdS non può più nascondersi.

Chiamato infatti tra non molto, come è doveroso pensare, a pronunciarsi in sede cautelare sulla sentenza del TAR Campania, il Supremo Consesso non potrà naturalmente più invocare – come il CGAR nell’ordinanza sul provvedimento del TAR Sicilia – incertezze sulla “estendibilità [anche ai concorsi straordinari] della ratio della decisione del Consiglio di Stato (n. 567/15)” dettata per un concorso ordinario, perché la decisione dei giudici campani ha riguardato questa volta proprio un concorso ordinario.
Staremo dunque a vedere se il CdS – come personalmente siamo orientati a credere – modificherà o addirittura rinnegherà il suo precedente (di percorsi che lo conducano a tanto potrà d’altronde individuarne quasi a piacimento), o se invece si ostinerà nelle sue tesi confermandole più o meno integralmente.
Con le conseguenze, in questa seconda evenienza, che fatichiamo anche noi a configurare pienamente.

(gustavo bacigalupo)

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