Queste note esaminano brevemente le decisioni più significative degli ultimi tempi, anticipando così in parte la rubrica “Normativa, giurisprudenza & prassi (in pillole)” del n. 695 di Piazza Pitagora.

  • I servizi della “farmacia dei servizi” sono preclusi a parafarmacie e ipermercati
    Corte Costituzionale – sent. n. 66 del 08/04/2017

La Corte, con una decisione cui comprensibilmente è stata data subito ampia risonanza, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, della L.R. Piemonte 16/05/2016, n. 11, per aver esteso la facoltà di eseguire i test di autocontrollo del sangue (come colesterolo, glicemia, trigliceridi ed altri in genere) anche alle parafarmacie e ai centri commerciali, così contrastando, come chiarisce la Consulta, “l’interposta legislazione statale” che “limita la possibilità di effettuare le prestazioni analitiche di autocontrollo (nelle quali rientrano quelle contemplate dalla disposizione regionale impugnata) alle sole farmacie convenzionate con il Ssn”.
Non sono evidentemente necessari ulteriori commenti, che però – come prevedibile – sono stati fortemente negativi da parte della federazione delle parafarmacie.

  • Respinti gli appelli contro le sentenze del Tar Veneto di rigetto dei ricorsi contro l’istituzione di sedi nelle revisioni straordinarie di alcuni comuni
    Consiglio di Stato – sent. nn. 958, 959, 960, 962 e 968 del 01/03/2017, nn.1047, 1048 e 1049 del 06/03/2017 e n. 1223 del 17/03/2017

La prima delle 9 decisioni, la n. 958, ha confermato la pronuncia del Tar che si era limitato a dichiarare inammissibile il ricorso, perché prodotto contro una delibera di Giunta comunale (di Casalserugo) che, sia pure errando, aveva semplicemente “proposto” alla Regione [fattispecie peraltro curiosa] l’istituzione di una sede e, secondo il CdS, pur trattandosi di una deliberazione avente in realtà contenuto di provvedimento, si presentava dichiaratamente come mero atto propulsivo e, come tale, non era impugnabile.
Le altre 8 sentenze invece decidono sulla legittimità dell’istituzione di sedi in altrettanti comuni veneti, confermando le pronunce di rigetto del Tar.
Ribadito che è il comune l’amministrazione competente e la Giunta l’organo comunale che deve provvedere, per il CdS non è censurabile – quindi non costituisce profilo di illegittimità del provvedimento istitutivo – l’indicazione della sede/zona in forma semplificata senza perciò la precisazione di tutte le sue vie o piazze di confine; ma proprio qui registriamo la vera novità perché su tale specifica vicenda il massimo organo di giustizia amministrativa chiude, discutibilmente, “raccomandando” (?) alla p.a. di precisare “in sede di attuazione” la configurazione della “zona” (sul punto v. Sediva News del 12/04/2017).
Neppure sulla collocazione territoriale delle sedi neo istituite, che poi era il tema centrale di tutti questi ricorsi, il CdS fa passi avanti, anche perché indietro – visto l’orientamento assunto e consolidato ormai da tempo – non poteva sicuramente tornare.
Ne vogliamo tuttavia parlare brevemente soffermandoci soprattutto sui due aspetti di maggior rilievo (tra loro connessi), premettendo però che da queste decisioni – assunte in pratica contemporaneamente e redatte in qualche caso con il classico “copia e incolla” – si trae la sensazione che la III Sezione, che ha visto recentemente in parte rinnovati i suoi ranghi, intenda bensì rinsaldare punti già fermi ma denotando talora un certo fastidio per la quantità dei ricorsi di titolari di farmacia.
Il primo aspetto riguarda comunque alcuni enunciati di carattere generale che, pur ripetutamente affermati in precedenza, vengono ora integrati con qualche ulteriore considerazione.
In particolare, in materia di pianificazione ed istituzione di sedi farmaceutiche – leggiamo in due o tre delle 8 decisioni – il prevalente indirizzo giurisprudenziale è nel senso di ritenere che tale attività involga sia un profilo “quantitativo” o “demografico” connesso alla determinazione del numero di operatori da immettere nel settore in rapporto alla popolazione, aspetto strettamente disciplinato dalla legge (art. 11 D.L. n. 1/2012), e sia un profilo organizzativo e/o “localizzativo”, nel senso dell’adeguata distribuzione delle sedi farmaceutiche nell’ambito del territorio comunale.
Entrambi i profili, pur essendo concettualmente distinti, sono strettamente legati e sono finalizzati a garantire, da un lato, l’accesso alla titolarità di farmacie di un numero progressivamente più ampio di operatori e, dall’altro, una presenza più capillare e una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico.
In base quindi proprio all’art. 11, così conclude preliminarmente il CdS, spettando ai Comuni il compito di “identificare” le zone in cui collocare le nuove farmacie, rientra nella sfera discrezionale loro riservata lo stabilire la localizzazione più idonea ai fini di una migliore accessibilità e fruibilità del servizio.
Il secondo aspetto è figlio di quest’ultima notazione: data la sindacabilità di atti ampiamente discrezionali solo per evidenti errori o carenze procedimentali, ovvero per manifesta irrazionalità o illogicità agevolmente rilevabile dall’iter argomentativo che ha condotto all’adozione del provvedimento, se il Comune non compie o scrive grandi sciocchezze, o non dispone del tutto irragionevolmente e/o contraddittoriamente [così è stato ad esempio per la revisione straordinaria di Trento, come abbiamo visto poco fa] dove ubicare le nuove sedi, non sembra ci sia barba di doglianza che tenga.
Non è pertanto censurabile la deliberazione comunale che abbia scelto di collocare una sede in una zona poco densamente abitata, o che abbia optato per il centro cittadino, o preferito non “trasformare” in farmacia, nonostante l’espresso avviso contrario della Asl, il dispensario ubicato in una frazione di Treviso [come invece avrebbe dovuto se guardiamo alle norme che regolano i dispensari, e guarda caso qui si trattava di un dispensario gestito proprio dal Comune, da par suo già titolare di 9 farmacie], oppure che abbia delimitato con precisione svizzera una sede neo-istituita o si sia invece limitato a indicare la “zona di via Valli ovvero la zona a sud della linea ferroviaria” (è il caso della quarta sede istituita a Lendinara), o abbia tenuto conto o perfettamente ignorato senza nulla dire il parere contrario dell’Ordine dei Farmacisti (“tenuto conto, sia dell’ampiezza della valutazione riservata al Comune in ordine alla localizzazione della sede, sia del parametro di obbligatorietà fissato dalla legge”). E così via.
Insomma, se il Comune – non importa se titolare di una, 10 o nessuna farmacia – non si suicida i suoi provvedimenti di revisione, specie se istitutivi di nuove sedi, non sono nella realtà impugnabili con apprezzabili possibilità di successo, e questo sembra proprio un definitivo punto di approdo. E oggi ancor di più.
Per la verità, la nostra idea era che l’indicazione nell’art. 11 di ulteriori specifiche finalità di rilievo pubblicistico (maggiore accessibilità al servizio, equa ripartizione, zone meno densamente abitate) che l’amministrazione deve perseguire nell’organizzazione territoriale del servizio farmaceutico comportasse per la p.a. oneri più consistenti nella esplicitazione delle ragioni a monte di una scelta collocativa piuttosto che di un’altra; e invece evidentemente le cose non stanno così perché anzi, come vediamo, la giurisprudenza ha concluso in direzione opposta.

  • L’apertura di nuove farmacie non può essere disposta sulla base di eventi “futuri e incerti”, laddove non assicurino la “sostenibilità economica” degli esercizi
    Consiglio di Stato – sent. 10/04/2017 n. 1678

Respingendo l’appello del Comune di Trento contro la sentenza del Tar n. 284 del 10/07/2014, il CdS conferma per buona parte, e con qualche interessante dettaglio in più, gli assunti del primo giudice che aveva annullato la deliberazione consiliare di revisione straordinaria della p.o. del comune istitutiva di nuove sedi farmaceutiche, una delle quali – di questo si erano doluti i ricorrenti – in una zona non densamente popolata già servita da due farmacie; quindi l’annullamento aveva riguardato soltanto tale parte del provvedimento.
Nella specie il Tar Trento aveva ravvisato un profilo di eccesso di potere nell’incongruità della collocazione di una nuova farmacia – dopo aver assunto espressamente la “sostenibilità economica” della gestione aziendale per il suo esercente come un dato strutturale della scelta – in una zona insufficiente ad assicurarle un’adeguata redditività, se non al verificarsi appunto di eventi “futuri e incerti” (ma molto… futuri ed eccessivamente… incerti).
Anche per il Consiglio di Stato quello della “sostenibilità economica” – pur se, come precisa la sentenza, non costituiva di per sé un parametro vincolante, imposto cioè da norme esterne e/o disposizioni interne dell’amministrazione comunale – è stato assunto [di qui la conferma dell’illegittimità del provvedimento] come elemento cardine della motivazione della delibera consiliare di revisione perché, aggiunge il CdS, “di fatto impiegato quale criterio di valutazione della convenienza e opportunità dell’istituzione delle nuove sedi farmaceutiche, facendone però poi un’applicazione incoerente e contraddittoria”.
Perciò, pur avendo ribadito sul piano dei principi che “il Comune dispone, nell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, dell’ampia discrezionalità propria di tale categoria di atti, in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione e vari altri, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione”, il Supremo Consesso finisce qui per condividere l’assunto dirimente del Tar circa la sussistenza nella fattispecie degli “elementi sintomatici di tali macroscopici vizi”.
Dopo aver infatti respinto l’ipotesi di collocare alcune delle nuove sedi in certe aree adducendone la prevedibilmente scarsa redditività economica alla luce dei parametri insediativi impiegati, il Consiglio comunale ha contraddittoriamente ubicato la sede contestata in una località con condizioni analoghe (“essendo destinata a sorgere in un’area scarsamente urbanizzata, nella quale apparivano sufficienti e adeguati gli esercizi già esistenti”), e questo “in ragione di incerte e aleatorie previsioni di sviluppo futuro”.
In particolare, era da ritenersi “insufficiente il richiamo a una prevedibile futura “espansione edilizia” dell’area in questione, basato su una pianificazione urbanistica non ancora pervenuta neanche alla fase dell’adozione (e che, a conferma della giustezza delle dette conclusioni, a tutt’oggi non risulta aver significativamente progredito)” come pure “al dato della “popolazione fluttuante”, ossia dei prevedibili utenti occasionali e di passaggio che potrebbero accedere al nuovo esercizio (senza contare che le disposizioni di legge in materia assumono come parametro la popolazione residente, e non quella occasionale, inevitabilmente incerta e mutevole)”.
Non siamo personalmente d’accordo sulla precisazione da ultimo riportata tra parentesi, perché (come abbiamo avuto occasione di rilevare in altre circostanze) anche la “popolazione fluttuante” deve contare, eccome, nell’individuazione/valutazione del “bacino di utenza” ascrivibile a una farmacia, a meno che naturalmente non si tratti di una “fluttuazione” – come era in questo caso – del tutto ipotetica, e ci pare quindi che non possa essere sempre e soltanto la “popolazione residente” il parametro di riferimento. Ma questo è un altro discorso.
Per tutto il resto, però, la sentenza del Consiglio di Stato è pienamente condivisibile, come d’altra parte lo era anche quella del Tar trentino (v. “Pillola” in Piazza Pitagora n. 666 del 30/07/2014 pag. 15).

  • Accolti gli appelli del Comune di Latina contro le sentenze del Tar che avevano annullato l’istituzione delle 7 sedi del capoluogo pontino
    Consiglio di Stato – sent. n. 1250 del 20/03/2017, nn. 1304 e 1305 del 22/03/2017 e n. 1381 del 27/03/2017

La vicenda è nota e non è necessario soffermarvisi se non per sottolineare che – come era stato largamente previsto – il CdS, una volta accolto l’appello comunale sulla competenza della Giunta e non del Consiglio con riguardo al provvedimento di revisione straordinaria della p.o. di Latina, ha dovuto esaminare anche le ragioni di merito dei ricorsi introduttivi riproposte infatti negli appelli incidentali dei titolari di farmacia.
Le considerazioni del CdS hanno però in pratica replicato quelle delle decisioni sui gravami contro le sentenze del Tar Veneto su cui ci siamo soffermati poco fa, con la conseguente reiezione di tutti gli appelli incidentali.
Le assegnazioni definitive delle 7 sedi hanno dunque ricevuto il definitivo via libera.

  • Riavviato (e concluso) il secondo interpello pugliese
    Consiglio di Stato ord. n. 1175 del 17/03/2017

Nel bilanciamento dei contrapposti interessi in sede cautelare il Cds ha ritenuto prevalente quello della Regione Puglia alla conclusione in tempi ragionevoli della procedura di assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili “al fine di assicurare una più omogenea distribuzione dei farmaci sul territorio”, come la Sezione aveva già osservato nell’ordinanza n. 5740 del 21/12/2016 (v. Sediva News del 30/12/2016: “Il concorso laziale, le sedi di Latina e le stravaganze un po’ alchimistiche (ma forse non troppo) del CdS”).
Il ricorso introduttivo contro l’avvio del secondo interpello era stato proposto dagli assegnatari della sede di Muro Leccese, che era ed è sub judice perché non è ancora stata pubblicata, per quanto ci consta, la sentenza di merito del Tar Puglia sulla legittimità della sua istituzione.
Il CdS non ha perciò ritenuto di dover adottare un’“ordinanza-ponte” nelle more della imminente decisione del Tar, cosicché il secondo interpello è stato riavviato e concluso; il che vuol dire che gli assegnatari di Muro Leccese, in caso di annullamento dell’istituzione della sede, saranno chiamati – se saranno chiamati – a partecipare al terzo.
Al momento le sedi ancora da assegnare sono 27 che tuttavia è un numero destinato probabilmente a crescere per effetto di alcune assegnazioni che potrebbero non andare a buon fine per una o più delle varie ragioni che ben si conoscono.

  • L’esito di altri due ricorsi contro la graduatoria laziale
    Tar Lazio – sent. n. 3338 del 09/03/2017 e n. 4274 del 07/04/2017

Nel mese di marzo sono state pubblicate 8 decisioni del Tar Lazio riguardanti la graduatoria, di cui si è brevemente parlato nella Sediva News del 10/03/2017.
Si sono aggiunte nel frattempo altre due sentenze.
Oltre alla n. 4274 del 07/04/2017, che dichiara estinto il giudizio per rinuncia dei ricorrenti, c’è la n. 3338 del 09/03/2017 con cui invece – ed è per ora l’unica decisione in tal senso – è stata accolta (parzialmente) l’impugnativa di un concorrente con l’ordine del Tar alla Regione di attribuirgli il punteggio aggiuntivo di 0,06 e dunque quello complessivo di 41,70.
Ma il ricorrente non rientrava, né è rientrato ora a seguito della sentenza, tra i primi 271, e pertanto la sua posizione – che ha scalato la graduatoria soltanto di qualche posto – potrà giovargli solo nel secondo interpello.
In definitiva, nessuna delle dieci sentenze del Tar Lazio finora pubblicate ha scalfito realmente la graduatoria né le sedi originariamente a concorso, e dunque non hanno inciso nei fatti sui concorrenti già interpellati nella prima tornata e/o già resi o da rendere assegnatari in via definitiva delle sedi da loro accettate.
Beninteso, sono tutte decisioni di primo grado, perciò ancora appellabili al CdS.

  • Legittima l’istituzione delle due nuove sedi di Ariccia…
    Tar Lazio – sent. n. 2775 del 23/02/2017

Siamo ora nel tema delle revisioni straordinarie del 2012, ma per la precisione una delle due nuove sedi di Ariccia era stata istituita con il criterio demografico, e quindi con il nuovo rapporto limite 1:3300, e invece l’altra come “farmacia aggiuntiva” in un centro commerciale.
L’impugnazione riguardante la prima, condivisibilmente, è stata dichiarata inammissibile dal Tar perché proposta dal titolare di farmacia di un comune diverso (Albano) anche se confinante con Ariccia (non avendo infatti “alcun interesse giuridicamente tutelato a contestare la legittimità dell’individuazione”), mentre quella contro la “farmacia aggiuntiva” – invece ammissibile per la natura “sovracomunale” di tali farmacie – è stata respinta sia per l’inconferenza del motivo riguardante l’omessa acquisizione del parere dell’Asl da parte del Comune (essendo il provvedimento istitutivo di competenza della Regione) e anche per la mancata produzione di prove documentali attestanti il non rispetto della prescritta distanza di 1500 metri tra il centro commerciale e le altre farmacie.

  • …delle tre nuove di Albano…
    Tar Lazio – sent. n. 4182 del 03/04/2017

Il ricorrente, che era lo stesso del precedente giudizio, aveva impugnato anche il provvedimento di revisione straordinaria della Giunta comunale di Albano e successivamente pure il bando regionale di concorso.
Aveva però trascurato di impugnare anche provvedimenti successivi, come in particolare la graduatoria definitiva del concorso (e così gli atti ulteriormente successivi): il ricorso è stato quindi dichiarato inammissibile e le tre nuove sedi di Albano, al pari di quella “demografica” di Ariccia, sono/saranno assegnate anch’esse all’esito del primo (o secondo, terzo, ecc.) interpello laziale.

  • … e della terza sede di Castel Madama
    Tar Lazio sent. n. 3675 del 20/03/2017

Questa vicenda non interessa invece il concorso straordinario essendo relativa a un provvedimento di revisione adottato nel 2011.
Allora il rapporto limite – per i comuni con popolazione non superiore a 12.500 abitanti (Castel Madama ne registrava al 31/12/2009 più di 7.500) – era di 1:5.000, con l’utilizzabilità dei “resti” se superiori a 2.500 abitanti, e il ragionamento del Tar, nel respingere la censura del ricorrente riguardante il mancato riassorbimento della seconda sede a suo tempo istituita con il criterio topografico, è stato in sostanza il seguente: considerato che non era stata ancora aperta la farmacia/sede soprannumeraria doveva ritenersi non riassorbibile, non ricorrendone i presupposti di cui all’art. 104 comma 2 (“le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione”).
Quindi l’istituzione di una terza sede con il criterio demografico era legittima.
Ma il ricorso avrebbe forse potuto/dovuto essere respinto non tanto per la ritenuta irriassorbibilità della farmacia in soprannumero (non convince infatti l’interpretazione strettissimamente letterale di quel “già aperte”), ma tenendo conto che – essendo allora la popolazione di Castel Madama di oltre 7.500 abitanti – le sedi “demografiche” avrebbero potuto legittimamente essere due (contro l’unica fino a quel momento istituita con il criterio della popolazione), ferma però nella p.o. quella “topografica” di vecchia istituzione perché il suo mantenimento come “topografica” era, come tuttora è, consentito quando il numero complessivo di abitanti non superi i 12.500.
Il che sembra tanto più vero se si considera che qui il provvedimento di revisione – ancora regionale – era precedente al decreto Cresci Italia e perciò non era ancora in vigore la disposizione di cui all’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 11 (aggiunto dal comma 12-duodevicies dell’art. 23 dello Spending review di cui al dl. 6/7/2012 n. 95) che ha impresso una forte accelerazione all’obbligo della p.a. di riassorbire le sedi originariamente soprannumerarie diventate “numerarie” (anche) per effetto della riduzione del quorum.
In sostanza, anche secondo la giurisprudenza formatasi sulla normativa previgente al Cresci Italia, il criterio demografico poteva/può legittimamente essere utilizzato integralmente pur in presenza di una sede in precedenza istituita in soprannumero, e conservando come tale quest’ultima nella p.o. quando – come nel caso di Castel Madama – la popolazione complessiva lo consenta.
È vero tuttavia che nella specifica vicenda – per quel poco che abbiamo potuto rilevare – nel provvedimento regionale di revisione questo problema non è stato affrontato (se pure è stato affrontato) in questi termini, ma ripiegando sull’interpretazione letterale dell’art. 104 T.U. come abbiamo sopra rilevato.
Può darsi allora che il Consiglio di Stato, se adito, possa riformare la sentenza.

  • Annullata invece l’istituzione della terza sede di Castelnuovo di Porto
    Tar Lazio sent. n. 2773 del 23/02/2017

Diversamente dal caso precedente, qui era stata impugnata la revisione ordinaria del 2014 e allora una volta tanto possiamo registrare una decisione – anche se di primo grado – di accoglimento di un ricorso contro l’istituzione di una sede (la terza di Castelnuovo di Porto) pur se soltanto per la mancata acquisizione (un errore francamente imperdonabile della Giunta comunale) dei pareri – come noto, non vincolanti ma obbligatori – di Asl e Ordine.
Ma, come precisa il Tar, questa sentenza “non investe l’istituzione della nuova sede [perché non eccepita in quanto tale] ma solamente l’assegnazione della zona di competenza”, e quindi – nel nuovo provvedimento di revisione – la sede potrebbe essere collocata anche nella stessa zona già identificata nella deliberazione annullata (il centro storico cittadino, dove è ubicata la farmacia del ricorrente) anche se in questa evenienza occorrerebbe verosimilmente qualche ragione giustificativa in più di una scelta del genere.
Il Tar, infine, ha anche annullato per “illegittimità derivata” l’altra disposizione, contenuta anch’essa nel provvedimento impugnato, che sanciva la soppressione della farmacia succursale – in esercizio nella stessa località – quale conseguenza immediata proprio della collocazione della terza sede.
Per la verità la soppressione/revoca di una farmacia succursale, come di un dispensario stagionale, non scaturisce di diritto dall’istituzione di una farmacia ordinaria nello stesso centro abitato (come invece è previsto per un dispensario ordinario), ma qui – ove il Comune intenda ciò nondimeno mantenere in vita il presidio stagionale – è necessaria probabilmente un’ampia e dettagliata motivazione.

(gustavo bacigalupo)

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