Ancora sulla sopprimibilità di una sede a concorso diventata soprannumeraria
(Consiglio di Stato – sent. 14/02/2017, n. 652)

Dopo aver dichiaratamente condiviso [sent. n. 4085 del 04/10/2016, su cui v. Sediva News del 06/10/2016: “Un passo indietro del CdS sulla sopprimibilità di una sede a concorso resasi medio tempore soprannumeraria”] la tesi del Tar Piemonte secondo cui “una sede messa a concorso è assimilabile a una sede già occupata”, e come tale insuscettibile di soppressione, il CdS sembrerebbe esser tornato almeno in parte sui suoi passi originari.
Fino alla citata pronuncia del 2016, infatti, per il Consiglio di Stato – sia pure espressosi sino ad allora soltanto in provvedimenti cautelari – le cose stavano diversamente, e non tanto e non solo perché tutti i bandi di concorso straordinario contenevano/contengono una clausola di salvaguardia (del tipo “il numero delle sedi e l’indicazione delle zone elencate nel bando potranno subire variazioni per l’effetto di successivi provvedimenti amministrativi o giurisdizionali”), quanto per la recessività dell’interesse del concorrente rispetto alla preminente esigenza pubblicistica di un assetto ordinato e giuridicamente corretto del servizio farmaceutico territoriale, quindi di una tempestiva, costante, ed esaustiva verifica della conformità del numero, della collocazione e della configurazione delle sedi rispetto alla consistenza e alla distribuzione sul territorio della popolazione del comune.
Ma in quest’ultima decisione il supremo giudice amministrativo conclude in altro modo, seppur decidendo una fattispecie anche processualmente molto articolata come quella riguardante la quinta sede di Maglie istituita ex novo con la revisione straordinaria del 2012.
Il CdS ha qui in primo luogo riaffermato una volta di più l’esclusiva competenza comunale in ordine al procedimento e al provvedimento finale di revisione ordinaria della p.o. (riformando proprio per questo decisivo profilo Tar Lecce 2166/2015) e ribadito cammin facendo che i dati demografici da assumere sono quelli al 31 dicembre dell’anno dispari precedente a quello pari di riferimento della revisione.
Sono due notazioni che ci auguriamo finalmente dirimenti anche per Regione e Tar Puglia, vista l’insistenza con cui hanno ripetutamente sostenuto in questi anni sia la competenza regionale che l’assunzione dei dati Istat sulla base delle (fantomatiche) rilevazioni “ultime disponibili”.
Il Consiglio di Stato, pur non avendone forse grande necessità, entra però anche nel merito della sopprimibilità o insopprimibilità della quinta sede di Maglie già inserita nel concorso straordinario – ma diventata soprannumeraria per effetto del decremento demografico registrato medio tempore per Maglie – mostrando, come detto, di voler rettificare l’orientamento da ultimo espresso.
Afferma infatti che “una volta venuto meno il rispetto dei parametri demografici, l’indizione del concorso e tutti gli atti conseguenti non costituivano ostacolo alla revisione della pianta organica (cfr. ord. della Sezione n. 600/16 e 601/16 del 25 febbraio 2016), in presenza di una specifica clausola inserita nel bando che recava lo specifico avvertimento per i concorrenti della possibile riduzione delle sedi farmaceutiche a seguito delle pronunce giurisdizionali rese all’esito dei giudizi pendenti”, per poi concludere con grande disinvoltura [visto che in precedenza per il CdS non era stato mai questo l’aspetto decisivo] che “tale formale avvertimento è tale da non consentire la formazione di alcuno specifico affidamento in capo ai concorrenti, e meno che mai il consolidamento delle loro posizioni”, con l’ulteriore precisazione che “nel caso in esame la sede non è stata assegnata (in quanto la precedente assegnazione è stata revocata) e la farmacia non è stata ancora aperta, e dunque non si pone neppure la questione del suo riassorbimento in quanto soprannumeraria”.
L’impressione tuttavia che si ricava dall’odierno stato dell’arte è che per il CdS tutte queste vicende – in cui andrebbero bilanciati gli interessi dei concorrenti alla permanenza delle sedi nel concorso e quelli dei titolari di farmacia alla loro soppressione quando soprannumerarie – non possano essere risolte secondo un principio di diritto “universale” ma guardando piuttosto caso per caso.
La questione insomma parrebbe ancora aperta, ma c’è da credere che la tutela del concorrente possa/debba essere circoscritta alle sole fattispecie in cui la procedura concorsale sia in una fase tanto avanzata da rendere la sede (in soprannumero) seriamente “assimilabile ad una sede già occupata”, mentre la semplice sua messa a concorso non dovrebbe di per se impedirne la soppressione.

(gustavo bacigalupo)

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L’incerto destino del secondo interpello pugliese
(Tar Puglia – decreto del 01/02/2017, n. 0061)

Con questo decreto monocratico è stato provvisoriamente sospeso il secondo interpello “fino all’esito della trattazione collegiale dell’istanza alla camera di consiglio del 21 febbraio 2017”.
Tra un paio di giorni ne sapremo dunque di più, ma è probabile che – nel caso di sospensione confermata/disposta dal Collegio come nel caso di rigetto dell’istanza – sarà il Consiglio di Stato a risolvere ben presto, sia pur sempre in fase cautelare e quindi solo provvisoriamente, il destino del secondo interpello.
La questione forse è nota ed è semplice e complessa allo stesso tempo: le famose sedi indicate nei provvedimenti regionali come sub judice vanno stralciate da quelle offerte ai primi interpellati, come ha disposto soltanto la Toscana, o vanno anch’esse incluse nel primo interpello con la spada di Damocle dell’esito del giudizio amministrativo, che è la soluzione optata sinora da tutte le altre regioni?
Abbiamo criticato a suo tempo la scelta fiorentina perché per noi la sola misura conforme al diritto amministrativo è l’altra, anche se non c’è dubbio che nel concreto vi siano risvolti positivi e negativi – però non imputabili ad alcun soggetto, pubblico o privato, come abbiamo illustrato anche recentemente – nella prima come nella seconda soluzione.
In Toscana, ad esempio, si è assistito all’inclusione nel secondo e nel terzo interpello (così non sembra invece nel quarto appena avviato) di sedi anche appetibili sottratte ai primi interpellati e “liberate” medio tempore dal Tar Toscana e/o dal CdS a beneficio evidentemente dei concorrenti chiamati a rispondere all’interpello immediatamente successivo.
Nelle altre regioni la scelta di non stralciare le sedi sub judice non ha prodotto finora sconquassi [e la decisione finale del CdS, nell’una o nell’altra direzione, della questione delle 7 sedi di Latina sarà resa nota tra breve], ma in Puglia, come rileviamo da questo provvedimento, i co‑assegnatari collocati al 149° posto della graduatoria – avendo accettato una sede appunto sub judice, quella di Muro Leccese, la cui sorte dovrebbe essere stata decisa in primo grado dal Tar nell’udienza del 10/01/2017 – hanno inteso cautelarsi proprio per il caso in cui l’istituzione della sede venga annullata; hanno chiesto quindi la sospensione del secondo interpello cosicché, ove il loro ricorso sia accolto, possano rientrare almeno in questa seconda tornata.
Il decreto monocratico del Tar mostra in ogni caso di condividere la tesi – che personalmente ci ha trovato sempre del tutto d’accordo – che l’assegnatario di una sede sub judice (ce ne sono parecchie un po’ dappertutto, e in particolare nel Lazio), in caso di eliminazione di questa per mano del giudice, abbia titolo per essere immesso nel primo interpello immediatamente successivo alla decisione di annullamento dell’istituzione della sede.
Può darsi che, data l’imminenza della pubblicazione della sentenza di merito su Muro Leccese, il Collegio finisca per confermare la sospensione del secondo interpello pugliese e per la stessa ragione il CdS potrebbe essere d’accordo.
Ma là dove una soluzione in sede giudiziaria non sia prossima le cose forse potrebbero andare diversamente senza perciò il blocco degli interpelli, perché non sembra che il loro ordinario svolgimento possa essere impedito dall’impugnativa di un qualunque assegnatario di sede sub judice solo perché tale: un’eventualità del genere – se avallata in principio dal giudice amministrativo – condurrebbe infatti fatalmente alla paralisi di alcune procedure in attesa che, magari nella notte dei tempi futuri, si definiscano con provvedimenti giurisdizionali inoppugnabili i giudizi relativi a tutte le sedi sub judice pertinenti a uno stesso concorso.
Mentre riflettiamo su questo dilemma non da poco, avremo notizie ulteriori, come detto, tra due giorni.

(gustavo bacigalupo)

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