Con sentenza n. 474 del 3/2/2017 il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello – confermando Tar Lazio n. 6900 del 15/6/2016 – di un titolare di farmacia che, pur non avendo partecipato alla gara, aveva impugnato la determina comunale di avvio della procedura “ad evidenza pubblica” per la scelta di un partner privato “per la costituzione di una società mista per la gestione delle farmacie comunali”.

  • Legittimazione a impugnare il bando

Il ricorrente aveva argomentato circa la propria legittimazione all’impugnativa (e quindi anche a produrre l’appello) affermandosi portatore – quale titolare di farmacia – di interessi diretti, ma anche – quale cittadino – di un interesse c.d. diffuso (cioè “indifferenziato, omogeneo, seriale, comune a tutti gli appartenenti alla categoria”) alla buona amministrazione e all’efficiente organizzazione di un servizio pubblico.
Il CdS, escludendo che un singolo cittadino possa chiedere l’annullamento di atti lesivi di interessi diffusi – i quali possono infatti ascendere a interessi legittimi, come “interessi collettivi”, soltanto in capo a un ente esponenziale che se ne faccia portatore per la collettività – ha invece riconosciuto la legittimazione alla proposizione del ricorso quale titolare di farmacia.
È vero che quest’ultimo non aveva concorso, ma la procedura – in deroga al principio generale, consolidatosi in giurisprudenza, di non contestabilità di una gara a evidenza pubblica da parte di un’impresa che non vi abbia partecipato – può in questo caso essere gravata giudizialmente avendo il ricorrente impugnato (anche) la clausola del bando riguardante l’incompatibilità “tra la gestione della farmacia comunale e la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”.
Per il Supremo Consesso, infatti, questa clausola – pur forse non escludente e quindi di per sé non impeditiva della partecipazione alla gara – si presentava “come condizione dell’esecuzione manifestamente sproporzionata avuto riguardo all’opzione imposta al concorrente per rimuovere l’incompatibilità” [l’“opzione” sarebbe stata naturalmente quella di dover previamente cedere la farmacia]: quanto basta, secondo il CdS, per rendere qui non rilevante, ai fini della legittimazione a ricorrere, la domanda di partecipazione e per concludere quindi per l’ammissibilità dell’impugnativa. Un assunto, una volta tanto non puramente formalistico, del tutto condivisibile.

  • Titolarità, gestione, affidamento del servizio

Meritano un cenno anche due altre notazioni del CdS, che in primo luogo supera un’ulteriore eccezione di inammissibilità dedotta dal Comune circa i termini per ricorrere [che il Comune assumeva essere quelli “dimidiati” e non quelli ordinari] affermando – si tratta di una questione per la verità dibattuta a lungo anche in giurisprudenza – che la gestione delle farmacie comunali configura comunque l’“esercizio diretto di un servizio pubblico” (quale “attività rivolta a fini sociali ai sensi dell’art. 112 D.Lgs. n. 267 del 2000”).
Infatti, aggiunge il CdS, la “concessione/autorizzazione rimane in capo al Comune” anche quando si faccia ricorso a una procedura a evidenza pubblica per l’individuazione del socio privato, che “non riguarda perciò l’affidamento del servizio”: una precisazione che tuttavia appare non propriamente cristallina dato che nella società mista pubblico-privato la gara per l’individuazione del partner prevede generalmente anche l’“affidamento del servizio”, come d’altronde ha più volte rilevato lo stesso CdS in decisioni anche recenti.
L’altra notazione attiene alla utilizzabilità – contestata dal ricorrente – appunto del modello della società mista per la gestione di servizi pubblici locali e in particolare di farmacie comunali: il CdS, richiamando un suo precedente del 2014 sugli effetti della pronuncia della Corte Costituzionale n. 199/2012, ribadisce che queste forme di gestione non soffrono ormai preclusioni e/o non prevedono un particolare regime di specificità né con riguardo alla conduzione in forma societaria degli esercizi, né in ordine alla partecipazione alla compagine sociale, ad esempio, di uno o più farmacisti.

  • La sentenza “additiva” della Corte

Scendendo ora nello stretto merito della fattispecie decisa dal Consiglio di Stato, la censura di maggior rilievo dedotta nell’impugnativa riguardava dunque la clausola del bando sopra ricordata, che il Tar aveva ritenuto legittima estendendo a questa vicenda il portato della sentenza della Corte Costituzionale n. 275/2003.
I giudici di primo grado, secondo il titolare di farmacia, avevano errato perché la decisione della Consulta afferiva (soltanto) alla diversa fattispecie di incompatibilità tra la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali e “qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco” [che era il dettato di allora del comma 1 lett. a) dell’art. 8 della l. 362/91, precedente perciò al decreto Bersani che provvide nel 2006 a togliere la “distribuzione” dall’impaccio…], mentre – aveva concluso il ricorrente – nessuna disposizione di legge impedirebbe la partecipazione a una società di gestione a un titolare di farmacia privata in quanto tale.
In quell’occasione, come forse si ricorderà, la Corte con la classica sentenza c.d. additiva aveva esteso la sfera di operatività di tutti i citati casi di incompatibilitànon quindi della sola “distribuzione” che era quella specificamente dedotta al suo esame – anche ai soci di società di gestione di farmacie comunali, pur non sembrando campato in aria credere che il loro ambito applicativo fosse invece circoscritto ai partecipanti a società di persone titolari di farmacie o a società cooperative a responsabilità limitata, visto che erano/sono le sole evocate nell’art. 7 della l. 362/91 a sua volta richiamato nell’incipit del comma 1 dell’art. 8.
Inoltre, altro è partecipare ad una società titolare di farmacia (privata) e altro indubbiamente è partecipare ad una società di mera gestione (di farmacie comunali), ma probabilmente anche il disposto del primo periodo del comma 2 dell’art. 7 [“Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia”] può/deve avere il suo peso nell’avallo della decisione della Consulta e conseguentemente anche di quella del CdS e non è forse un caso che a questo precetto normativo abbiano fatto riferimento anche i giudici romani nella sentenza appellata.

  • Il “fine di evitare conflitti di interesse”

Quel che però conta è che per i giudici costituzionali “…la mancata previsione per le farmacie comunali di un tale tipo di incompatibilità [con la “distribuzione” ma, come detto, anche con tutte le altre “attività” indicate sub a) dell’art. 8] appare del tutto irragionevole, specie ove si consideri che il divieto in questione è stato posto dal legislatore proprio al fine di evitare eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute”.
Ed è proprio questo passaggio della Consulta che deve indurre, con il Tar Lazio e ora con il CdS, a “fornire una interpretazione costituzionalmente orientata anche per il diverso caso della compatibilità tra titolare di farmacia privata persona fisica e socio nella gestione di una farmacia comunale”, ma al tempo stesso – se rileggiamo i casi di incompatibilità elencati sub b) dell’art. 8 (“con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”) – induce anche a credere che, per quanto particolarmente osservato dalla Corte [“…evitare eventuali conflitti di interesse…”], l’equiparazione sotto questi profili dei partecipanti a società di gestione ai soci di società titolari di farmacia possa/debba egualmente riguardare anche il “gestore provvisorio” e il “direttore”, e però intuibilmente non il “collaboratore”.
Come del resto si deve dubitare che possa coinvolgere anche l’incompatibilità prevista sub c) dell’art. 8, dato che “conflitti di interesse” evidentemente non ineriscono in principio a “qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”, essendo semmai configurabili solo guardando “rapporto” per “rapporto”.
Insomma, non solo l’assunto centrale del Consiglio di Stato può trovare tutti d’accordo, ma ci pare vada elevato – fermi i dubbi appena rilevati su alcune figure di incompatibilità – al rango di principio generale, una volta che si tenga conto (e d’altra parte è difficile non tenerne conto) della sentenza della Corte Costituzionale n. 275/2003.

  • Chi può o non può gestire farmacie comunali

Deve in definitiva ritenersi preclusa al farmacista titolare o gestore provvisorio o direttore responsabile di una farmacia la partecipazione a qualsiasi società che abbia ad oggetto la gestione di un qualunque diverso esercizio, pubblico o privato; egli allora può bensì partecipare legittimamente, ad esempio, alla gara per la scelta del partner del Comune in una società mista pubblico-privato di gestione di una o più farmacie comunali, ma – se vince – è costretto a scegliere.
Un’incompatibilità che invece non può naturalmente valere per il farmacista socio al quale, come sappiamo, è consentito dopo il “Bersani” del 2006 partecipare alla compagine societaria di un numero infinito di società titolari di farmacia e dunque – orientando anche qui costituzionalmente l’interpretazione – anche di società miste pubblico-privato di gestione: giusto o non giusto che sia, le cose dovrebbero stare così, almeno fino a quando il Consiglio di Stato e/o la Corte Costituzionale e/o direttamente il legislatore (quello della “Concorrenza”, per portare un esempio concreto) non diranno diversamente.
Prima di chiudere, vogliamo per completezza soffermarci brevemente anche su un aspetto per noi di grande fragilità che si rileva nella sentenza del Tar Lazio, in quella del Consiglio di Stato passata qui in rassegna e in un’altra dello stesso CdS citata in quest’ultima (la n. 7336 del 2010), le quali richiamano a sostegno dell’estensione anche ai soci di società di gestione delle incompatibilità elencate sub b) dell’art. 8 [e in particolare evidentemente con la “posizione di titolare”] l’assunto – su cui la Corte ha imperniato fortemente la sua interpretazione additiva – per il quale la ratio della formulazione usata per indicare le varie incompatibilità è “quella di rendere applicabile anche nei confronti dei partecipanti alle società di persone o alle società cooperative a responsabilità limitata le incompatibilità previste per i farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, incompatibilità che, come si è visto, sono disseminate in numerose disposizioni di legge”.
Tutte e tre le decisioni riportano infatti testualmente ma con deprecabile pigrizia questa affermazione, senza coglierne cioè l’inestensibilità al titolare di farmacia e più in generale ai casi di incompatibilità indicati sub b), tenuto conto che quella ratio è stata espressamente individuata e argomentata dalla Corte per le sole incompatibilità sub a) [“produzione, distribuzione ecc.”] e non è allora invocabile tout court per le altre, per le quali può comunque bastare – a fondamento dell’estensibilità – il successivo rilievo dei giudici costituzionali circa il “fine di evitare eventuali conflitti di interesse”.
Abbiamo abusato ampiamente della pazienza di chi ha letto queste note fin qui e perciò di tale specifica vicenda parleremo meglio, se sarà il caso, in un’altra occasione.

(gustavo bacigalupo)

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