La stampa di categoria ha dato giustamente risalto, anche se forse non del tutto adeguato, alla sentenza della Cassazione n. 55134 del 29.12.2016, che per la prima volta affronta il tema indicato nel titolo.
Il dictum di maggior rilievo che vi si coglie ci pare possa essere così riassunto.
Per valutare la legittimità o l’illegittimità della dispensazione, o della mancata dispensazione in farmacia di un farmaco “etico” in assenza della prescritta ricetta medica ma “in caso di estrema necessità e urgenza”, la normativa di riferimento è soltanto quella  di cui al decreto del Ministero della Salute del 31 marzo 2008, che deve infatti ritenersi aver superato per questi aspetti sia quel che è previsto nella Convenzione farmaceutica (art. 6, comma 3: “Nei casi di urgenza assoluta o manifesta il farmacista consegna altro medicinale di uguale composizione e di pari indicazione terapeutica”) che, soprattutto, quanto dispone l’art. 24, comma 2, del Codice deontologico del farmacista che sottrae alla prescrizione del comma 1 (“Il farmacista deve respingere le richieste di medicinali senza la prescritta ricetta medica o veterinaria o redatte su ricette prive dei requisiti stabiliti dalla legge”) i “casi in cui ricorra, ai sensi delle leggi vigenti, lo stato di necessità per salvare, chiunque ne faccia richiesta, dal pericolo attuale di un danno grave alla persona”.
Ora, secondo il DM, perché il farmacista sia tenuto a consegnare al cliente che ne faccia richiesta, in assenza di prescrizione medica, un medicinale per il quale questa sia obbligatoria, è necessario:

A) che il medicinale venga richiesto per la necessità di assicurare la prosecuzione del trattamento di un paziente affetto da patologia cronica, purché tuttavia “siano disponibili elementi” che confermino che il paziente è in trattamento con il farmaco, ed esattamente uno di quelli indicati sub a), b), c), d) ed e) dell’art. 2 [presenza in farmacia di ricette riferite allo stesso paziente in cui è prescritto il farmaco richiesto; esibizione da parte del cliente di un documento attestante la patologia; ecc.];
B) o che “siano disponibili elementi” che confermino che il paziente, affetto da patologie non croniche, è in trattamento con il farmaco richiesto, come uno di quelli indicati sub a) e b) dell’art. 3;
C) o che sia esibito al farmacista da parte del cliente (art. 4) documentazione di dismissione ospedaliera emessa il giorno di acquisto o nei due giorni immediatamente precedenti dalla quale risulti prescritta o, comunque, raccomandata la prosecuzione della terapia con il farmaco richiesto.

Infine, il DM, mentre esclude in radice la dispensabilità di stupefacenti (art. 6, comma 2), ne ammette (art. 6, comma 1) – quanto ai medicinali iniettabili, protagonisti della vicenda esaminata dalla Cassazione – la consegna per tutti i farmaci nell’ipotesi sub C) [cioè in caso di “dismissione ospedaliera”] e invece, in quelle sub A) e B), soltanto, rispettivamente, per l’insulina e gli antibiotici monodose.
Pertanto, come rileva sinteticamente la Suprema Corte, “a tutela della salute del pazienteil decreto ministeriale subordina la consegna del farmaco “in caso di estrema necessità e urgenza” alla condizione essenziale che il farmacista sia in grado di rilevare lo stato di malattia del paziente attraverso dati che emergano direttamente in farmacia (altre ricette per medicinali similari) o forniti dall’interessato (documentazione attestante la patologia, ricette scadute, dismissione ospedaliera) ovvero per conoscenza diretta delle condizioni del malato, mentre consente la dispensazione senza ricetta dei farmaci iniettabili, esclusi l’insulina e gli antibiotici monodose, soltanto in caso di dismissione dall’ospedale.
Questo era dunque il solo quadro normativo cui avrebbe potuto/dovuto attenersi anche la sentenza della Corte d’Appello di Trento, censurata dalla Cassazione (anche) per aver erroneamente ritenuto tuttora applicabile l’art. 24 del Codice deontologico, nella valutazione della fattispecie concreta su cui ha deciso e che ha visto il farmacista – che non aveva consegnato un medicinale iniettabile – condannato in secondo grado, dopo essere stato assolto nel primo, per il reato di omissione di atti d’ufficio previsto dall’art. 328 c.p.
I giudici di legittimità hanno annullato la decisione della Corte di Trento ma con rinvio ad altra sezione [quella distaccata di Bolzano], e quindi – tanto perché sia chiaro anche ai meno avveduti – la Cassazione ha accolto l’impugnativa e però senza assolvere l’imputato, cosicché il giudice d’appello dovrà occuparsene ancora e ripartire in pratica da zero.
La S.C., infatti, imputa anche ai giudici trentini di aver riformato il “giudizio assolutorio” di primo grado procedendo soltanto o soprattutto a una diversa valutazione del controverso materiale probatorio invece che rinnovarne l’assunzione (specie con riguardo alle deposizioni dei testi) nel processo d’appello, quel che gli era appunto imposto – anche secondo una recente decisione delle Sezioni Unite – dalla riforma in peius della prima sentenza, rendendosi necessaria in tale evenienza “una forma persuasiva superiore, tale da far venir meno ogni ragionevole dubbio” (???).
Invitando chi ha interesse a leggerne il testo integrale (che viene qui allegato), peraltro un po’ pasticciato, ci preme concludere con l’invito a tenere nel giusto conto la pronuncia della Cassazione che, circoscrivendo a quelle del DM Salute le disposizioni regolatorie della consegna del farmaco “in caso di estrema necessità e urgenza”, ha ridotto ai minimi termini quel non modesto margine di discrezionalità riconosciuta al farmacista dalla citata disposizione del comma 2 dell’art. 24 del Codice.
Nonostante cioè le perplessità che possano insorgere per alcuni passaggi terminologici (“…le condizioni che consentono al farmacista…”; “…il farmacista può consegnare…”; “la consegna… è ammessa altresì…”), a noi pare che – al ricorso di una delle condizioni, comunque per lo più oggettive, indicate negli artt. 2, 3, 4 e 6 del provvedimento ministeriale – le prescrizioni del DM obblighino il farmacista a dispensare il farmaco richiesto, invece vietandoglielo laddove, al contrario, nessuna di esse si riveli sussistente.
Insomma, crediamo che nel decreto ministeriale la consegna, come il rifiuto di consegna, del medicinale richiesto “in caso di estrema necessità e urgenza” non costituiscano generalmente una facoltà del farmacista, ma siano oggetto di un obbligo o di un divieto.
L’inosservanza del primo (l’obbligo di consegna) potrebbe perciò configurare, anche se qui avremmo qualche dubbio in più, proprio il reato di omissione di atti d’ufficio di cui all’art. 328 c.p. per il quale era stato condannato in appello quel farmacista trentino, mentre l’infrazione al secondo (il divieto di consegna) comporta, secondo i casi, una delle sanzioni amministrative (in sostanza da 200 euro in su) previste nell’art. 148 del D.Lgs. n. 219/2006, ma con il rischio di coinvolgimento – nelle vicende più gravi – dell’esercizio della farmacia.
Fermi, s’intende, i profili deontologici.

(gustavo bacigalupo)

Corte di Cassazione 16.12.29 n. 55134

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