Il Consiglio di Stato contro la “duplice assegnazione”

Con ordinanza n. 4632 di oggi, 14/10/2016, il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello contro l’ord. cautelare n. 282/2016 del Tar Puglia che aveva respinto l’istanza di sospensione del provvedimento di esclusione dalla graduatoria pugliese di due farmacisti perché già assegnatari di altra sede in un diverso concorso straordinario.

I giudici baresi, come si ricorderà, avevano affermato che la previsione – nell’art. 11 del decreto Cresci Italia – della “possibilità di partecipare al concorso in non più di due Regioni risponde alla finalità di ampliare al massimo le chances di partecipazione, quindi di favorire l’accesso alla titolarità di farmacie di un più ampio numero di aspiranti, ma non pare implicare anche la possibilità di duplice assegnazione di sedi in capo al medesimo concorrente”.

E il Consiglio di Stato ha ora ritenuto “nei limiti della delibazione sommaria propria della fase cautelare, che le considerazioni svolte dal primo giudice debbano essere condivise… ferma restando l’opportunità di una sollecita trattazione nel merito del ricorso di primo grado presso il Tribunale Amministrativo adito”.

Siamo quindi in presenza di un dictum indubitabilmente contrario alla tesi della “duplice assegnazione”, alla possibilità cioè che un farmacista, che abbia partecipato – in forma associata con uno stesso collega o con altri colleghi – a due diversi concorsi straordinari, possa conseguire il doppio risultato.

È evidente che di questa posizione del CdS non si può non prendere atto e trarne – anche e soprattutto nel concreto delle scelte che i vincitori in due concorsi sono ora costretti a operare – tutte le importanti conseguenze che ne derivano.

Per quanto ci riguarda, mentre abbiamo sempre creduto e continuiamo a credere fermamente nell’infondatezza della tesi della “contitolarità” o simile, il sospetto (ma soltanto il sospetto di chi deve temere per mestiere l’esito di un qualsiasi giudizio) che il Supremo Consesso avrebbe potuto esprimersi negativamente sul doppio risultato era stato anche da noi avanzato paventando una lettura e un’interpretazione enfatiche dell’incipit dell’art. 11 (“Al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti ecc.”).

I nostri convincimenti, che vogliamo ribadire se non altro per la storia, erano (e sono) invece, in primo luogo, che questa finalità del Cresci Italia è esattamente la stessa che intese perseguire la l. 362/91, estendendo la possibilità di assumere la titolarità di una farmacia (sino ad allora riservata a farmacisti in forma individuale, salve le eccezioni prive qui di rilevanza) anche a società di persone costituite da farmacisti, ammettendo poi però questi ultimi a partecipare liberamente uti socii a un numero infinito di società.

Inoltre, come abbiamo infruttuosamente rilevato nell’atto d’appello, questo obiettivo di “favorire l’accesso ecc.” viene assicurato dall’art. 11:

1. a) con la riduzione del quorum farmacie/abitanti da 1:5000 e 1:4000 (comuni minori e comuni maggiori) all’unico rapporto limite 1:3300, derivandone l’istituzione sull’intero territorio italiano di circa 2500 nuovi esercizi, tutti disponibili immediatamente per gli “aspiranti” alla “titolarità delle farmacie”;
2. b) con la sottrazione perciò di tutte tali nuove farmacie al diritto di prelazione dei comuni, riservandole appunto ai farmacisti individualmente e alle società di farmacisti;
3. c) con l’indizione di 21 concorsi straordinari da concludere entro 12 mesi dall’entrata in vigore della legge di conversione del dl. (24/3/2012), così da favorire una rapida assegnazione degli esercizi e un altrettanto rapido conseguimento del risultato per gli assegnatari (anche se poi i tempi si sono dilatati all’inverosimile…);
4. d) con la valutazione dei partecipanti ai concorsi straordinari sulla base dei soli titoli, senza quindi le lungaggini connesse a test o prove di esame;
5. e) con l’ammissione a partecipare anche “per la gestione associata”, ed è chiaro che l’assegnazione di una farmacia a un’associazione formata da due, tre o quattro farmacisti si traduce di per sé nell’accesso alla titolarità di “un più ampio numero di aspiranti”;
6. f) infine, come aveva riconosciuto anche l’ordinanza del Tar Puglia, proprio con la limitazione a due soltanto – invece che a tutte le… 21 procedure – del numero dei concorsi cui il farmacista, da solo o in associazione con altri, può partecipare.

Si tratta dunque di misure tutte espressamente contemplate nel provvedimento di riforma del 2012, che perciò non avrebbe potuto incontrare alcuna difficoltà a prevedere o quantomeno lasciare intendere – se questo fosse stato l’ulteriore suo convincimento che il Tar (e ora anche il CdS) sembra dedurre, senza però indicarne la minima fonte, dalla “interpretazione sistematica della normativa di riferimento, nonché dei principi ad essa sottesi” – di voler anche “precludere la possibilità… di ottenere la titolarità di due farmacie, sia pure a nome di due diverse società”.

Il vero è invece che, se l’art. 11 del dl. Cresci Italia ha testualmente circoscritto a due soli concorsi la partecipazione di un farmacista, in forma singola o associata, non è stato per un puro caso, ma ha rispecchiato la precisa scelta legislativa – non solo coerente appunto con il fine “…di favorire l’accesso ecc.”, ma soprattutto, quel che per noi è sfuggito al Tar e al CdS, pienamente conforme ai principi del settore – di limitare bensì a non più di due le partecipazioni di un farmacista ai concorsi ma al contempo, data l’assenza di una sola parola di segno diverso, di non precludergli e per ciò stesso di consentirgli il conseguimento di non meno di due farmacie in caso di esito per lui vittorioso in entrambe le procedure.

Questi in sintesi i nostri assunti, del resto più volte espressi in questa Rubrica, che tuttavia oggi sembrano purtroppo perdere di consistenza e trasformarsi più o meno in semplici chiacchiere.

Naturalmente non è sempre colpa dell’arbitro se una squadra soccombe in un incontro di calcio, e quindi non può essere sempre colpa del giudice se una tesi non viene condivisa.

Nonostante però la partita non sia ancora giunta al 90° minuto (dovranno giungere infatti prima o poi anche le sentenze, sia del Tar che del CdS), certo è che, dinanzi a questo provvedimento, ridaranno comprensibilmente fiato alle trombe coloro – non molti, per la verità – che si sono “battuti”, spesso evocando non meglio precisati principi di etica, contro una duplice affermazione concorsuale da parte di uno o più farmacisti. E tra essi anche quei concorrenti che si vedevano, per loro ingiustamente, sopravanzati in graduatoria da colleghi già vittoriosi altrove.

Sorgeranno comunque problemi, e non solo di ordine pratico, per chi abbia conseguito o  progettasse di conseguire due sedi con due compagini diverse, come anche per una stessa compagine che abbia già attivato la prima farmacia ma confidando di poterne esercitare un’altra e che ora deve pertanto esprimere una preferenza in parecchi casi molto sofferta; per non parlare dell’ulteriore complicazione per chi – optando per l’una o l’altra sede – rischia di dover fronteggiare un contenzioso non da poco con i colleghi “penalizzati” dalle sue scelte.

Avremo quindi modo di riparlarne.

(gustavo bacigalupo)