Il Tar Lecce svilisce ulteriormente il ruolo del comune nella revisione della p.o.

Nella vicenda decisa qualche giorno fa dal Tar Lecce (sent. 617 del 14.04.2016) la Regione aveva impugnato due provvedimenti comunali (della Giunta e del Consiglio di Francavilla) che avevano deliberato – ma in realtà si trattava, nella forma e nella sostanza, di semplici proposte alla Regione – il “decentramento” da una zona all’altra del territorio comunale di una delle due sedi che erano state istituite a seguito della revisione straordinaria del 2012 (il relativo provvedimento era stato poi oggetto di ricorso al Tar che però lo aveva respinto con una sentenza ora all’esame del Consiglio di Stato).
In questa circostanza i giudici leccesi avrebbero potuto limitarsi a dichiarare inammissibile il ricorso essendo rivolto verso atti endoprocedimentali appunto perché mere proposte di “decentramento”, quindi inidonei a produrre effetti lesivi delle attribuzioni riservate (per il Tar) all’ente regionale dall’art. 5 della l. 362/91, per il quale le Regioni “quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune…, anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti, provvedono – sentiti il Comune e l’Asl – alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche” (così il primo comma sul “decentramento d’ufficio”, cui però andrebbe sostanzialmente ricondotto, secondo una recente decisione un po’ disinvolta del CdS, anche il disposto del secondo comma sul “decentramento a domanda”).
Del resto, ricorda (giustamente dal suo punto di vista) il Tar, “l’univoco tenore dell’art. 5… esclude qualsiasi posizione di obbligo per le Regioni rispetto a un’eventuale iniziativa comunale, in nessun modo configurando uno schema ‘proposta – atto vincolato di recepimento’: gli enti territoriali, dunque, compiono le valutazioni in materia nell’esercizio di una propria discrezionalità tecnica, il cui ‘dispiegarsi’ sarà com’è ovvio regolato dai principi di buona amministrazione ed eventualmente sottoposto al vaglio giurisdizionale”.
Ma la sentenza va oltre la pronuncia di inammissibilità dell’impugnativa della Regione, perché trae spunto proprio dal disposto dell’art. 5 – su cui aveva fatto perno anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 255 del 31.12.2013 (che abbiamo in più circostanze criticato fortemente) – per tornare ancora una volta, pur non  sembrando affatto necessario, sulla famosa tesi affermata dalla Consulta in quell’occasione del “doppio livello di governo”, secondo cui alla Regione spetterebbe la titolarità del procedimento e del provvedimento finale e ai Comuni soltanto il compito sub procedimentale di individuare le zone di pertinenza delle nuove (ma quindi anche delle vecchie) farmacie.
La costruzione della Corte era stata già fatta propria altre volte dal Tar barese (in particolare, n. 588/2014 e n. 320/2015) e successivamente anche da quello leccese (n. 2166/2015) che dunque ribadisce anche qui la sua adesione al “doppio livello di governo”, nonostante sul tema sia nel frattempo intervenuto ancor meglio il Consiglio di Stato (n. 5607 del 9/12/2015) ribadendo a chiare lettere che nella nuova disciplina dettata dall’art. 11 “quello strumento che, per comodità, si può continuare a chiamare “pianta organica” non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del d.l. n. 1/2012, quanto nelle future revisioni periodiche”.
Può darsi che il Supremo Consesso a due anni (!) di distanza dalla sentenza della Consulta non avesse ancora avuto notizia o esaminato adeguatamente quella decisione, ma sembra molto più verosimile che semplicemente non abbia voluto tenerne conto, non essendo d’altronde tenuto a soffermarvisi e ancor meno ad adeguarvisi, dato che – salva, beninteso, la massima autorevolezza della fonte – le opinioni della Corte vincolano tutti sol quando si traducano in pronunce di illegittimità (come in parte qua per le norme di Trento e Bolzano scrutinate in quella circostanza), ma non vincolano formalmente nessuno quando invece abbiano indotto i giudici costituzionali a rigettare (come nel caso) un ricorso governativo o in generale ad aver dichiarato manifestamente infondata un’eccezione del giudice a quo.
La singolarità però di tutta questa vicenda naturalmente di grandissimo rilievo sta nel ruolo decisivo assegnato – come si è visto – all’art. 5 della l. 362/91 sia dalla Corte che dai giudici pugliesi, mentre le due disposizioni che vi sono contenute disciplinano (perfino dichiaratamente) null’altro che una specifica misura dell’assetto organizzativo delle farmacie che è appunto il “decentramento” di una o più sedi da una zona all’altra del comune.
Personalmente siamo dell’avviso che anche tale strumento possa/debba ritenersi oggi di competenza comunale per la sua strettissima e indiscutibile inerenza agli interessi dell’assistenza farmaceutica locale, e inoltre non si vede perché dovrebbe spettare al Comune individuare l’area o la zona di ubicazione di un esercizio neo istituito e non invece provvedere “alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche” già istituite quando, “anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti” (fermo, quindi, il numero complessivo delle farmacie in pianta organica), “risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del Comune” tali da suggerire lo spostamento di una sede (e relativa farmacia) da un’area territoriale all’altra.
Di questo stesso avviso è stato anche qualche Tar e pure il Consiglio di Stato parrebbe orientato nella stessa direzione, e d’altra parte ritenere la (revisione della) pianta organica “un atto di esclusiva competenza del Comune” sia “nella prima applicazione del d.l. n. 1/2012, quanto nelle future revisioni periodiche” e però (continuare a) riservare alla Regione i “decentramenti” – tuttora da disporre all’interno della revisione periodica della p.o. – rischia di tradursi in procedimenti macchinosi e ben poco compatibili con la periodicità biennale.
Comunque, per tornare al punto, l’ambito di applicazione dell’art. 5 è sicuramente circoscritto ai “decentramenti” e dunque, posto pure che sia ancor oggi competente la Regione a disporli, ci sembra molto difficile dedurne – come fanno sia la Corte che i giudici pugliesi – che l’art. 11 del dl. Crescitalia abbia voluto (senza per giunta dire alcunché in proposito) ascrivere alla Regione la competenza ad avviare e a concludere il procedimento di revisione, con l’unica novità di dover acquisire dai Comuni, all’interno del procedimento, le necessarie indicazioni circa la localizzazione delle nuove farmacie.
Anzi, e qui la sentenza del Tar Lecce va addirittura al di là degli stessi assunti dei colleghi pugliesi (e anche della Corte Costituzionale), i Comuni sembrerebbero in pratica quasi restituiti a quello stesso ruolo consultivo esercitato nelle revisioni ante Crescitalia – che perciò in materia avrebbe nella realtà innovato poco o nulla – considerato che le loro deliberazioni confluirebbero “quali meri ‘strumenti’ di impulso all’interno di un procedimento complesso nel quale essa [la Regione] rimane titolare, anche nel nuovo assetto normativo ed evidentemente a tutela di esigenze di stabilità [?], di un potere discrezionale ‘ultimo’ quanto alla “funzione di revisione della pianta organica (art. 5, comma 1, della legge n. 362 del 1991)” ” [come si vede, l’art. 5 – anche in questo segmento conclusivo della ricostruzione leccese – è inspiegabilmente al centro di tutto…].
In sostanza,  è proprio in questo che può risolversi l’asserito “potere discrezionale ‘ultimo’ ”, la Regione finisce – come d’altronde stiamo rilevando nei provvedimenti regionali di revisione ordinaria della p.o. di numerosi comuni pugliesi – per (poter) scegliere in vece e luogo del Comune, specie tenuto conto che la Puglia, anche in questo sostenuta dalle tesi del Tar, ritiene di poter esercitare (e li sta esercitando a man salva) poteri sostitutivi nei confronti dei comuni “negligenti” anche nelle revisioni ordinarie, nonostante il comma 9 dell’art. 11 del dl. Crescitalia li preveda espressamente con esclusivo riguardo alle revisioni straordinarie, come in ogni caso il Consiglio di Stato nella decisione da ultimo citata ha chiarito in termini non equivoci.
Il bello o il brutto, dipende dai punti di vista, è che anche questa decisione leccese invoca a sostegno la sussidiarietà (quella c.d. verticale) che è un principio costituzionale introdotto nell’art. 118, primo comma, a seguito della riforma del 2001 del Titolo V della Cost. (tra breve, come noto, ulteriormente e incisivamente riformato) che però dice esattamente il contrario: tutte le funzioni amministrative sono esercitate dai comuni e possono essere affidate dalla legge ai livelli superiori solo se e nella misura in cui questo si riveli necessario per assicurarne l’esercizio unitario, quando in particolare (ed è qui la sussidiarietà) l’intervento del livello superiore derivi dalla funzione stessa da esercitare, che cioè per sua natura e/o per l’ambito territoriale di operatività esiga una gestione più accentrata, quel che certo non può essere configurabile per un provvedimento di esclusiva inerenza al territorio comunale come la revisione dell’assetto del servizio farmaceutico locale, che infatti –  pur volendo trascurare l’inequivoco dettato dell’art. 11 – è in principio una funzione naturalmente propria dell’ente comunale.
Sta di fatto in definitiva che in Puglia – come stiamo vedendo ripetutamente – la Regione e il Tar fanno a gara ormai da due o tre anni per svilire sempre più la partecipazione del Comune al procedimento di revisione della p.o.: può darsi (ma ne dubitiamo) che per la qualità e l’imparzialità dell’organizzazione territoriale del servizio farmaceutico questo progressivo annichilamento delle prerogative comunali possa anche rivelarsi un bene, ma per la certezza del diritto nel sistema farmacia è sicuramente un male, e in questo momento di grande “instabilità” normativa lo è ancor di più.
Speriamo dunque che il Consiglio di Stato faccia ulteriore chiarezza [curiosamente, per quanto ne sappiamo, nessuna di queste decisioni pugliesi è ancora andata al suo esame …] al più presto possibile, in una direzione o nell’altra, anche se la sola idea che una Giunta regionale possa essere chiamata ad assumere tante deliberazioni di revisione ordinaria della p.o. per quanti sono i comuni della regione (perché almeno la p.o. resta comunale…) ci sembra renda di per sé irragionevole, farraginosa, ecc. – oltre che in grandioso contrasto con l’art. 11 – la tesi del “doppio livello di governo” e più ancora, evidentemente, la debordante interpretazione leccese.

(gustavo bacigalupo)