Tre pillole dell’ultim’ora di “Normativa, Giurisprudenza e Prassi”
▪ Escono dal concorso pugliese le due sedi di Valenzano
Nella Sediva News del 12/2/2016, riguardante alcune “pillole” di Normativa,
Giurisprudenza e Prassi, abbiamo dato conto anche di tre decisioni di Tar:
Tar Puglia ord. 01/02/2016 n. 115, Tar Piemonte sent. 12/11/2015 n. 1571 e
Tar Sardegna sent. 22/12/2015 n. 1223.
Le prime due – comparando l’interesse del titolare di farmacia alla
soppressione dalla p.o. di una sede neoistituita rivelatasi medio tempore
soprannumeraria con l’interesse dei concorrenti a vedersi offrire in fase
d’interpello anche tale sede – hanno ritenuto prevalente quello dei
partecipanti al concorso straordinario, a tutela cioè della “legittima
aspettativa dei concorrenti che hanno partecipato al concorso facendo
affidamento sull’assegnazione di 188 sedi su tutto il territorio regionale
e con le delimitazioni specificate, salvo provvedimenti giurisdizionali di
modifica delle sedi esistenti”. Tanto più che, secondo i giudici pugliesi,
“una sede messa a concorso è assimilabile ad una sede occupata ai fini
della revisione”.
La decisione sarda ha considerato invece meritevole di maggior tutela la
posizione del titolare di farmacia a veder adempiuto dall’Amministrazione
l’obbligo di procedere tempestivamente alla revisione della p.o. e perciò
anche quello, ricorrendone i presupposti demografici, di sopprimere la sede
che risulti eccedente rispetto al rapporto limite 1:3300, rilevando, tra
l’altro, che “il conferimento delle sedi è sottoposto alla fisiologica
verifica della permanenza del presupposto (numero di abitanti
sufficienti)”.
In quel commento a noi è sembrato di dover convenire con il Tar Sardegna,
non tanto e non solo perché tutti i bandi di concorso straordinario
contenevano/contengono una clausola di salvaguardia (del tipo “il numero
delle sedi e l’indicazione delle zone elencate nel bando potranno subire
variazioni per l’effetto di successivi provvedimenti amministrativi o
giurisdizionali”), quanto per la recessività dell’interesse del concorrente
rispetto alla preminente esigenza pubblicistica di una tempestiva ed
esaustiva verifica della conformità del numero, della collocazione e della
configurazione delle sedi rispetto alla consistenza e alla distribuzione
sul territorio della popolazione del comune.
Avevamo anche espresso il convincimento che il Consiglio di Stato sarebbe
stato di questo stesso avviso.
Ed è esattamente quel che si rileva ora dalle ordinanze n. 599, 600 e 601
del 25.02.2016 del CdS, che infatti – nei ricorsi proposti da alcuni
titolari di farmacia di Valenzano contro la deliberazione della G.R. Puglia
n. 1900 del 27.10.2015 di revisione ordinaria della p.o. e la successiva
deliberazione della G.R. n. 2159 del 9.12.2015 di approvazione dell’elenco
delle sedi incluse nel concorso straordinario, primo interpello, nella
parte in cui ha inserito anche le sedi n. 5 e n. 6 di Valenzano – ha
accolto l’istanza di sospensione dei provvedimenti (e degli atti
presupposti, connessi e consequenziali, compreso l’atto di interpello del
10.12.2015) per aver, nonostante la sopravvenuta soprannumerarietà,
confermato nella p.o. ambedue le sedi istituite nel 2012 con la revisione
straordinaria.
Riformando le tre corrispondenti ordinanze di rigetto dell’istanza da parte
del Tar Puglia (n. 49, 50 e 51 del 26.1.2016), il Supremo Consesso – con la
sbrigatività che caratterizza i provvedimenti cautelari – ha spiegato le
ragioni dell’accoglimento della domanda di sospensione rilevando
testualmente “che l’indizione del concorso straordinario per l’assegnazione
della sesta sede farmaceutica nel Comune di Valenzano non appare, di per
sé, idonea ad escludere la doverosità della soppressione della stessa, in
adempimento dell’obbligo imposto dall’art.11 del decreto legge n.1 del 2012
(convertito dalla legge n.27 del 2012) ed in coerenza con i parametri ivi
stabiliti”.
Ora, fermo che nel merito il ricorso potrebbe essere comunque rigettato e
rimettere quindi in pista le due sedi di Valenzano (a beneficio
evidentemente dei secondi o terzi interpellati), è chiaro che in questo
momento si tratta di due sedi sottratte proprio in extremis, se non
addirittura fuori tempo massimo, ai primi interpellati, cosicché i
concorrenti cui esse siano state eventualmente assegnate (ma non è sicuro
che sia andata così per entrambe le sedi) li privano, ove le abbiano
accettate, di qualsiasi assegnazione rinviandoli in sostanza al secondo
interpello.
Allo stato della procedura, tuttavia, costoro potrebbero magari tentare di
ottenere dalla Regione lo scorrimento a loro favore del rispettivo ordine
delle preferenze, in modo da permettere, sempre all’interno e come coda del
primo interpello, una seconda assegnazione e un’eventuale seconda
accettazione.
Ma forse una soluzione del genere – ammesso pure che si presenti in termini
di appetibilità per gli ipotetici assegnatari delle due sedi, che
potrebbero infatti non avere interesse allo scorrimento e preferire invece
di rifugiarsi nel secondo interpello – sarebbe troppo lineare per la
burocrazia regionale, e non solo pugliese.
Un’ultima notazione: nei giudizi figurano in ballo sia la quinta che la
sesta sede di Valenzano – e del tutto legittimamente, perché
soprannumeraria sarebbe naturalmente una qualsiasi delle due, ma non una
delle due in particolare – mentre la Regione ha indicato come sub judice
soltanto la sesta, e questo potrebbe generare anche qualche profilo di
responsabilità degli organi e/o uffici regionali. Di più però, almeno in
questa sede, è difficile dire.
▪ La Regione Lazio esce (?) dal torpore e preannuncia (chissà?) l’avvio
degli interpelli
Stiamo scorrendo la Determinazione della Regione Lazio n. 1640 di oggi, che
uniamo (con il suo Allegato A) per comodità di chi legge.
Sarebbe però troppo lungo commentarla analiticamente e del resto non offre
di per sé grandissimi spunti per approfondimenti, anche se chi ha interesse
può consultarla con la migliore attenzione.
Qui può essere dunque sufficiente rilevare soltanto qualche riferimento
gravemente errato in ordine alle sedi sub judice elencate nell’Allegato A
al provvedimento, per le quali – più o meno seguendo quel che è stato o
sarà l’operato di Emilia, Puglia, Lombardia e altre regioni – viene
precisato che ognuna di quelle sedi “sarà assegnata dalla Regione Lazio al
candidato che dichiarerà di accettarla sotto condizione risolutiva espressa
correlata all’esito del giudizio pendente; in particolare, l’assegnazione
della sede diventerà definitiva nei confronti del vincitore del presente
concorso in corrispondenza del passaggio in giudicato della sentenza
comportante esito negativo per l’attuale ricorrente nel giudizio;
viceversa, l’assegnazione della sede rilasciata al vincitore del presente
concorso decadrà automaticamente in corrispondenza del passaggio in
giudicato della sentenza comportante esito positivo per l’attuale
ricorrente”.
I futuri primi interpellati possono comunque farsi qualche idea al riguardo
e valutare, con l’aiuto di qualche laureando in legge, i rischi connessi
all’inclusione di una di quelle sedi sub judice nel proprio ordine delle
preferenze da trasmettere via web alla Regione in risposta all’interpello.
Ma certo, magari riflettendo proprio sull’esempio di Valenzano, le
perplessità non possono essere spazzate via del tutto.
Ricordando ancora una volta che l’orientamento regionale è indirizzato al
riconoscimento della titolarità – in caso di assegnazione a una compagine
di vincitori associati – alla società tra loro costituita (e non in
contitolarità o titolarità pro quota o pro indiviso ai componenti
l’associazione), anche se si tratta di provvedimenti che nel Lazio sono di
competenza comunale, dobbiamo sottolineare, esemplificando sugli errori
accennati, che le 7 sedi neoistituite nel comune di Latina non possono
minimamente figurare nell’elenco di quelle da offrire ai primi interpellati
neppure tra le sedi sub judice.
Invero, il provvedimento che le ha istituite è stato annullato dal Tar
Lazio con una sentenza che è stata bensì appellata al Consiglio di Stato,
senza tuttavia richiesta di sospensiva; è quindi una sentenza pienamente
esecutiva che in questo momento rende le 7 sedi giuridicamente non più
esistenti nella pianta organica del capoluogo pontino e per ciò stesso non
assegnabili a nessun concorrente.
La Regione, pertanto, dovrà provvedere immediatamente alla rettifica.
▪ Il Tar Lazio sospende il parere ministeriale (e gli atti che vi si sono
conformati) sulla vicenda “dettaglio-ingrosso”
Soprattutto i titolari di una farmacia e al tempo stesso di un ingrosso
hanno naturalmente ben presente – ne abbiamo parlato diffusamente nella
Sediva News del 22/10/2015 – il parere del Ministero della Salute del 2
ottobre 2015 con cui, in risposta a un quesito della Regione Lombardia, il
Dicastero richiamava i farmacisti, che gestivano con la stessa partita iva
anche una licenza di distribuzione all’ingrosso di medicinali, alla più
scrupolosa osservanza del principio di separazione delle due attività.
L’intervento ministeriale era motivato (anche) dalle carenze e
irreperibilità di farmaci rilevate in un recente passato nel mercato
interno, e riferibili almeno in parte proprio alla “commistione” spesso nel
concreto registrata tra le due attività, talché anche la Federfarma, sempre
sensibile al problema, aveva accolto con favore il parere
(Cir. 13/10/2015).
Ma la vicenda non era tuttavia destinata a finire lì.
E infatti, dinanzi alle inevitabili “ricadute” del parere sugli organi di
vigilanza, la nota ministeriale è stata impugnata (unitamente alle
“ricadute”) da un gruppo di farmacisti napoletani dinanzi al TAR Lazio che,
con tre diverse ordinanze (n. 893, 894 e 895 del 24/2/16), ha ora sospeso
l’efficacia della nota ministeriale ma soprattutto degli atti di intervento
della Regione Campania e delle Asl competenti che si erano accodate alle
tesi del Dicastero.
Secondo i giudici amministrativi, né la convivenza delle due attività
(dotate di separati codici identificativi) in capo allo stesso soggetto, né
la compresenza dei due magazzini ingrosso/dettaglio sul territorio e né,
infine, i passaggi interni tra le due attività possono costituire un
pregiudizio per la tracciabilità del farmaco e/o per la garanzia della
disponibilità dei medicinali, e dunque le restrizioni ministeriali si
rivelano infondate (oltre che non sostenute da esplicite disposizioni).
L’udienza di merito è stata fissata a ottobre e allora vedremo se il
pensiero dei giudici – che per il momento costituisce solo la stringata
motivazione di un provvedimento di sospensione – verrà ribadito anche nella
sentenza definitiva.
Fino ad allora, però, le cose devono restare ferme – prive quindi di
autentiche certezze – al giorno precedente all’emissione del parere
ministeriale.
Piaccia o non piaccia.
▪ Una decisione (troppo) formalistica del Consiglio di Stato sulla
valutazione dei titoli nel concorso straordinario
Il Tar Toscana (n. 1414 del 26.10.2015) aveva accolto il ricorso di un
concorrente per la gestione associata cui non era stata valutata
l’“idoneità in un precedente concorso”, non essendo stata da lui indicata
sulla piattaforma informatica, tra i dati della relativa certificazione, la
regione che l’aveva bandito.
Nei concorsi pubblici, aveva ricordato il TAR, sussiste infatti – secondo
l’orientamento giurisprudenziale – il c.d. “dovere di soccorso
istruttorio”, l’obbligo cioè dell’amministrazione (fondato anche sul dovere
di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost.) di regolarizzare “d’ufficio”
eventuali elementi di contorno mancanti quando si sia in presenza di atti o
documenti già completi degli elementi costitutivi e non si tratti invece di
completare la domanda del concorrente nei suoi elementi essenziali.
Il ricorso era stato accolto e la compagine vincitrice aveva potuto
guadagnare parecchie posizioni nella graduatoria.
Ma ora il Consiglio di Stato – con sentenza n. 796 di oggi, 26.02.2016 – ha
annullato la decisione ritenendo che il sistema di compilazione del modulo
on-line ad opera dei partecipanti ai concorsi straordinari rende prevalente
il rispetto di tutte le formalità previste, nessuna esclusa, mettendo così
al bando il “dovere di soccorso istruttorio” giustamente evocato dal Tar.
La specificazione dell’ente territoriale, che aveva emanato l’atto di
riconoscimento dell’idoneità, costituiva pertanto – secondo il CdS – un
elemento essenziale per la valutazione del titolo, posto che, ai fini del
concorso in questione, risultavano valutabili le sole idoneità conseguite
in concorsi per sedi farmaceutiche.
E poco importa, aggiunge la decisione, che “l’idoneità fosse stata
conseguita in un concorso precedentemente indetto dalla stessa Regione
Toscana, essendo la mera indicazione del numero e della data di adozione
del provvedimento insufficiente a consentire all’Amministrazione di
ricondurlo a precedenti attività concorsuali dalla stessa espletate”.
D’altra parte, continua il CdS, “La compilazione del modulo on-line… si
presentava come un’attività di agevole esecuzione da parte dei candidati,
accompagnata peraltro da istruzioni chiare e da indicazioni
esemplificative, e certamente di indubbia obbligatorietà per essi, che non
potevano certo essere tratti in errore né essere giustificati – e, a
fortiori, rimessi in termini – per l’inesatta e/o incompleta compilazione
del modulo”.
E poi, “Il bando di concorso, nel prescrivere come unica modalità di
presentazione la compilazione dell’apposito modulo on-line (art. 5), ha
inteso perseguire gli obiettivi di efficienza, efficacia e semplificazione
dell’attività amministrativa, imponendo ai singoli candidati l’onere di
compilare dettagliatamente, senza particolare sforzo intellettivo, le
singole domande di partecipazione”.
Rileviamo per pura curiosità che una decisione così ossequiosa delle forme,
e in ispregio a qualsiasi sostanza, è stata fatta precedere dalla
dichiarata condivisione in principio dell’interpretazione antiformalistica
assunta dal Tar, per poi però sconfessarla con le affermazioni e gli
assunti che abbiamo appena riportato.
(gustavo bacigalupo)
