La prima revisione ordinaria delle p.o. dopo il dl. Cresci Italia: scelte
sbagliate della Regione Puglia

Per una migliore lettura vengono allegate:
A – Deliberazione G.R. Puglia 5/6/2015 n. 1345;
B – Sediva news 27/6/2014: La straripante circolare del Lazio sulla prima
revisione ordinaria delle p.o.
C – Deliberazione G.R. Puglia 19/10/2015 n. 1845;
D – Deliberazione G.R. Puglia 19/10/2015 n. 1846;
E – Deliberazione G.R. Puglia 19/10/2015 n. 1847.

* * *

Le numerose richieste di chiarimenti – che pervengono da titolari di
farmacia, da “liberi” farmacisti e anche da partecipanti ai concorsi
straordinari – sull’iter prescelto dalla Regione Puglia per l’avvio e il
prosieguo del procedimento di revisione ordinaria delle p.o. dei comuni
pugliesi ci hanno convinto a occuparcene, anche perché gli atti regionali
di governo e di amministrazione che hanno visto sinora la luce incidono
trasversalmente, per quel che dicono e per quel che sottendono, su versanti
diversi del settore che sono di grande rilevanza e al tempo stesso
d’interesse generale, e meritano perciò qualche notazione.
Le opzioni procedimentali della Regione di cui stiamo dando conto sono
state da noi tratte in particolare dalla deliberazione di cui all’allegato
A, che – pur semplicemente intitolata “Autorizzazione all’utilizzo della
graduatoria del concorso di cui al D.D. n. 1261/2011, pubblicata sul BURP
n. 107/2011, al fine di procedere all’assegnazione delle nuove sedi
farmaceutiche da istituire sulla base dei nuovi dati Istat di popolazione
residente al 2014” – va nei suoi contenuti molto al di là
dell’intitolazione rendendoci però anche edotti della estrema gravità di
alcune scelte straordinariamente infelici che, per le serie criticità che
recano con sé, crediamo possano esporre gli atti amministrativi (quelli già
pubblicati e gli altri che sono in arrivo) a un contenzioso non da poco.
Tenete conto inoltre che sull’intero nostro territorio la prima revisione
ordinaria (dopo quella straordinaria del 2012) ha avuto inizio – a parte
qualche comune del nord più coraggioso che si è mosso tempestivamente e
soprattutto autonomamente dal livello regionale – soltanto di recente e
quindi il comportamento di alcune regioni, specie se autorevoli come ormai
è la Puglia anche in questo comparto, può condizionare nel bene ma anche
nel male altre amministrazioni rischiando così di innescare qualche corto
circuito sui vari fronti che vedremo.
Del resto è sotto gli occhi di tutti noi l’influenza che, nei concorsi
straordinari e non solo, le regioni stanno spesso esercitando le une sulle
altre, non evocando però espressamente – per il momento – quel che pensa il
Ministero della Salute, anche se nei fatti le cose possono stare
diversamente, se guardiamo per esempio alla posizione incredibilmente così
supponente assunta ora dalla G.R. Emilia (v. Sediva news 16/12/2015: “Tanto
tuonò… la G.R. Emilia sposa in pratica la “contitolarità” ministeriale”)
dalla quale tuttavia le altre regioni parrebbero intenzionate a
discostarsi.
Quanto al Ministero, riteniamo comunque che meno pensa e/o meno esterna e
meglio è per tutti.
Ma francamente non osiamo immaginare quel che accadrà dopo la riforma del
Titolo V della Costituzione, in qualunque delle due sponde – “statalista” o
“regionalista” – finisca per approdare la “tutela della salute”, e tutto
sommato anche nel caso in cui in questa materia (visto quello cui stiamo da
un po’ assistendo) dovesse restare tutto com’è ora, perché non ci pare che
almeno qui la competenza legislativa ripartita (tra Stato e Regioni) abbia
prodotto grandi risultati o, meno che mai, suggerito derive di stampo
federalista.
È il momento però di passare in rapida rassegna gli errori, alcuni
marchiani, che si rilevano nei provvedimenti pugliesi già conosciuti – ma
che inficeranno evidentemente anche quelli a venire – anche se la Regione
ha avuto almeno l’illuminazione in dirittura d’arrivo di non omologarsi nel
concorso straordinario alla Toscana, scegliendo infatti (al pari ad esempio
di Emilia e Lombardia) di non sottrarre ai primi 188 interpellandi le sedi
“sub judice”. Ma per vero sembra soltanto un lampo nella notte buia dei
provvedimenti ora in corso.

▪ La Regione si arroga la titolarità del procedimento e dei singoli (?)
provvedimenti di revisione
Come qualcuno ricorderà, secondo la Corte Costituzionale (sent. 31/10/2013
n. 255) il procedimento di revisione (straordinaria e ordinaria) della p.o.
– come è stato configurato dal legislatore nell’art. 11 del d.l.
Crescitalia – circoscriverebbe l’intervento comunale alla sola
localizzazione territoriale delle (eventuali nuove) sedi farmaceutiche,
spettando invece alla regione l’individuazione del loro numero e, prima
ancora, la titolarità e quindi l’avvio dell’intero procedimento in cui
dunque si innesterebbe il sub procedimento di competenza del comune.
Abbiamo più volte e diffusamente contestato [in particolare, v. pagg. 2 e 3
dell’allegato B] questa tesi, ma certo è che la posizione assunta dalla
Corte è un macigno che può ancora pesare e convincere qualche Regione – che
d’altra parte può comprensibilmente averne grande interesse sul piano
politico-istituzionale – a farla propria e generare così provvedimenti di
molto dubbia legittimità, come a noi sembrano, oltre a quella di cui
all’allegato A, anche le tre deliberazioni della G.R. di cui agli allegati
C, D ed E, assunte rispettivamente per Trani, Rutigliano e Taranto.
Fortunatamente, però, ci pare che le altre regioni non si stiano
uniformando alle conclusioni della Corte [e sicuramente non il Lazio: v.
Sediva news di cui all’allegato B], ma soprattutto non ne ha tenuto sinora
alcun conto il Consiglio di Stato, che nelle numerose circostanze in cui ha
avuto agio di esaminare anche a fondo il dl. Crescitalia ha costantemente
ribadito che le autentiche novità della riforma Monti hanno in realtà
riguardato, a parte la riduzione del quorum a 1:3300, la sola devoluzione
ai comuni della competenza esclusiva in materia di territorializzazione del
servizio farmaceutico (da ultimo, v. CdS 17/12/2015 n. 5701).
Per il Supremo Consesso amministrativo – che, pur avendo avuto più di
un’occasione per affrontare direttamente anche questa specifica vicenda,
non ha però ancora potuto/voluto penetrare frontalmente e in termini
esaustivi nelle tesi della Corte – il comune è dunque oggi titolare in via
esclusiva del procedimento di revisione della p.o., sia straordinaria che
ordinaria, e quindi attributario in via esclusiva del potere di adozione
del provvedimento finale.
Alla posizione della Consulta, e andando persino oltre, ha però aderito –
quale voce per il momento del tutto isolata (curioso, ad esempio, l’iter
ricostruttivo sul piano logico-giuridico seguito dal TAR Toscana nella
sent. 630 del 20/4/2015 che conclude in termini perfettamente antitetici
alla tesi del “doppio livello di governo”, ma evocando bizzarramente
proprio la sentenza del giudice costituzionale!) – soltanto il TAR Puglia
con la decisione n. 320 del 19/2/2015, che non ci risulta sia stata portata
all’esame del Consiglio di Stato.
Senonché, la Regione – mostrando indubbiamente grande autonomia di
pensiero, pari forse a un po’ di arroganza – ha coltivato addirittura ante
litteram l’idea della Corte, prima ancora cioè che la Corte la delineasse
(e il TAR pugliese se ne appropriasse), come è vero che persino nella fase
di revisione straordinaria delle p.o. dei comuni pugliesi il procedimento è
stato avviato dall’amministrazione regionale, che ha infatti dapprima
determinato le sedi da istituire in tutti i comuni (originariamente 190,
scese poi alle 188 messe infine a concorso) e poi invitato questi ultimi a
collocarle sui rispettivi territori, per intervenire infine in via
sostitutiva, in conformità al comma 9 dell’art. 11 del dl. Cresci Italia e
perciò del tutto correttamente, dei 74 comuni “inadempienti”.
E si noti che, a parte Trento e Bolzano (legittimati dalla Consulta),
soltanto la Puglia – ci sembra – ha assunto le redini e governato l’intero
procedimento di revisione straordinaria, e anche questo forse vuol dire
qualcosa.

▪ La Regione esercita illegittimamente poteri sostitutivi anche in sede
di revisione ordinaria
Ma allo stesso modo la Regione ha scelto di comportarsi anche in fase di
revisione ordinaria, il cui iter è comunque ben delineato – anche sotto
questo aspetto – nella deliberazione della G.R. di cui all’allegato A, che
suggeriamo quindi di consultare con la necessaria attenzione.
Anche il Lazio, che pure non ha optato per il “doppio livello di governo”
riconoscendo ai comuni la competenza esclusiva in materia di p. o.
(compresa quella, vivaddio, di disporre eventuali decentramenti di sedi: v.
Sediva News 3/12/2015), aveva preannunciato – nella circolare “straripante”
di cui all’allegato B – l’esercizio di poteri sostitutivi nei confronti dei
comuni negligenti, ma poi non ha dato alcun seguito alla minaccia.
La Puglia non denuncia invece incertezze e decide di sostituirsi ai
numerosissimi comuni “inadempienti” (ma perché i comuni pugliesi sono così
pigri?) anche in questa prima revisione ordinaria e mette in cantiere una
serie, che si preannuncia lunga, di deliberazioni giuntali che – dopo
averne da tempo determinato il numero – stanno disponendo e disporranno
anche la collocazione e i confini delle sedi di nuova istituzione.
Sull’illegittimità dell’esercizio di poteri regionali sostitutivi in tema
di revisioni ordinarie ci siamo già espressi diffusamente e in termini non
equivoci, e può bastare quindi anche in questa circostanza richiamare le
ampie deduzioni di pagg. 4 e 5 dell’allegato B (e invitando chi ha
interesse a una lettura ancor più paziente del solito…).
Se poi diamo uno sguardo anche alle farraginose modalità con cui la G.R.
sta esercitando nel concreto questi poteri, e soprattutto ai contenuti
sconfinati e a tutto campo delle sue pasticciate deliberazioni (come quelle
di cui agli allegati C, D ed E), avremo un quadro esauriente anche sul
terreno pratico del disastro che rischia di compiersi a Bari e dintorni.
Sta di fatto, per concludere, che in sede di revisione ordinaria non
soltanto competono ai comuni tutte le attribuzioni, ma – ove mai invece
spettasse loro la sola individuazione delle circoscrizioni di pertinenza
delle sedi neo istituite – l’eventuale e seppur reiterata negligenza
comunale nello svolgimento della funzione potrebbe essere riparata solo dal
giudice amministrativo, come ha disposto ad esempio per Valenzano proprio
il TAR Puglia (sent. n. 1044 del 10/7/2015), cui poi si è infatti attenuta
la G.R. nella deliberazione 27/10/2015 n. 1900.
Alla “non buona amministrazione” o addirittura alla mala gestio di un ente
territoriale, insomma, può bensì sopperire (anche, poniamo, nel rapporto
Stato/Regione) un altro ente territoriale con poteri sostitutivi – che
vanno ricondotti generalmente al principio costituzionale di sussidiarietà
– ma soltanto quando la legge lo preveda espressamente, mentre per questa
vicenda non lo prevede affatto; diversamente, può provvedere solo il
giudice.

▪ Quali dati Istat? La Regione ritiene di poter navigare a vista ma forse
sbaglia anche qui
All’interno della deliberazione di cui all’allegato A leggiamo che “il
numero delle nuove sedi obbligatorie e facoltative da istituire che
dovranno essere inserite nell’atto regionale di ricognizione in corso di
predisposizione” è stato determinato dall’“Ufficio” (regionale) “con
riferimento ai dati Istat all’1/1/2014” (cioè, ed era certamente giusto
così, al 31/12/2013), ma questo soltanto perché ritenuti gli “ultimi
disponibili pubblicati nel 2015”.
Anche la giurisprudenza amministrativa, compresa quella del CdS, aveva
individuato nel 2014 l’anno della prima revisione ordinaria (noi
propendevamo per il 2012, ma ce ne faremo una ragione), senza tuttavia
cenni espliciti alla data di rilevazione dei dati Istat da prendere a base.

Ma all’“ultimo dato Istat disponibile” aveva fatto poi riferimento anche
una successiva sentenza del Tar leccese (n. 1044 del 10/7/2015),
corroborando evidentemente agli occhi della Regione la bontà del suo
assunto di fondo e convincendola ulteriormente ad abbandonare l’originario
riferimento demografico al 31/12/2013.
Ecco dunque figurare nelle deliberazioni di Giunta di cui agli allegati C,
D ed E il 31/12/2014 come (nuovo) “ultimo dato” populativo reso noto
dall’Istat e quindi “disponibile”, cosicché per la Regione diventano
proprio queste le rilevazioni demografiche da assumere per la
determinazione del numero delle sedi di nuova istituzione (anche se,
seguendo quest’idea, i provvedimenti di revisione adottati più in là
rischiano di far riferimento ai dati resi noti successivamente e dunque,
perché no?, nel corso del 2015, del 2016, ecc.).
Non sappiamo se i dati al 31/12/2014 conducano a risultati diversi – quanto
al numero delle sedi – rispetto a quelli derivanti dalle rilevazioni al
31/12/2013, ma è chiaro che l’interesse di un titolare di farmacia, ad
esempio, di Trani, Rutigliano o Taranto a impugnare il provvedimento di
revisione dipenderà proprio dal confronto tra i due dati demografici.
Siamo propensi però a credere – tenuto conto della giurisprudenza
consolidatasi in ordine alla normativa previgente – che la disposizione di
cui al 2 comma del nuovo art. 2 della l. 475/68, come riscritto dal comma 1
lett. c) dell’art. 11 nel dl. Cresci Italia, e secondo la quale “il numero
di farmacie spettante a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il
mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della
popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istat”, prescriva,
parallelamente a quanto previsto per le revisioni straordinarie, l’utilizzo
dei dati al 31/12/2013, prescindendo dalla data di assunzione del
provvedimento, quindi anche laddove questo sia adottato ben oltre il
31/12/2014.
Come ha indicato a lungo il Consiglio di Stato, la revisione va disposta –
e questo è ovvio – non prima della scadenza dell’anno pari, ma può essere
disposta anche dopo, e però i dati Istat devono restare cristallizzati al
31 dicembre dell’anno dispari immediatamente precedente a quello previsto
dalla legge, perché la revisione, anche se tardiva, deve comunque
provvedere “ora per allora”.
Ma forse che l’art. 11 del dl. Crescitalia ha liberato le revisioni
ordinarie dal vincolo del 31 dicembre dell’anno dispari precedente,
rendendo così in pratica “fluttuanti” i dati demografici utilizzabili?
Tendiamo a credere in una risposta negativa, ma certo non si può escludere
che la diversità di formulazione del disposto dell’art. 11 riguardante le
revisioni straordinarie rispetto a quella relativa alle revisioni ordinarie
possa spingere e indurre la giurisprudenza nella direzione contraria.

▪ Le sedi di nuova istituzione devono ineludibilmente essere assegnate
mediante pubblico concorso
La deliberazione della G.R. di cui all’allegato A è intitolata come abbiamo
riportato all’inizio, perché ha inteso assumere il ruolo e anche la veste
formale di provvedimento-quadro legittimante – “al fine di procedere
all’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche” conseguenti all’esito
finale del procedimento di revisione ordinaria delle p.o. pugliesi avviato
l’anno precedente dagli uffici regionali – “l’utilizzo della graduatoria di
concorso di cui al D. n. 261/2011 pubblicata sul B.U.R.P. n. 107/2011”.
Le disposizioni che ci interessano sono le seguenti:
– l. 24/11/2013 n. 326
così il comma 29 dell’art. 48:
“Salvo diversa disciplina regionale, a partire dalla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto, il conferimento
delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione ha luogo
mediante l’utilizzazione di una graduatoria regionale dei farmacisti
risultati idonei, risultante da un concorso unico regionale, per titoli
ed esami, bandito ed espletato dalla Regione ogni quattro anni”.
– l.r. Puglia 31/12/2007 n. 40
così il comma 43 dell’art. 3
“L’assegnazione delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione
nella regione Puglia ha luogo mediante l’utilizzazione di una
graduatoria regionale dei farmacisti risultati idonei al concorso unico
regionale ai sensi dell’art. 48, comma 29, della l. 24/11/2003, n. 326,
ecc.”
Ora, molti ricorderanno probabilmente la svolta impressa dalla citata norma
dello Stato in tema di “conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di
nuova istituzione” e ne ricorderanno anche le finalità; ma nel frattempo
avranno anche rilevato che non tutte le regioni hanno nella realtà
provveduto a bandire lo specifico concorso per titoli ed esami funzionale –
secondo il disposto statale – alla formazione di “una graduatoria
regionale dei farmacisti risultati idonei”, né prima ancora a legiferare a
questo riguardo magari disponendo diversamente, come pure consentito dal
comma 29 dell’art. 48 (“Salvo diversa disciplina regionale”, è infatti il
suo incipit).
La Puglia, però, ha provveduto sia su un versante che sull’altro: su quello
legislativo con il comma 43 dell’art. 3 della l. 40/2007, e su quello
amministrativo indicendo appunto – con deliberazione della G.R. n. 61 del
3/2/2009 – un “pubblico concorso per la formazione di una graduatoria unica
regionale per l’assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti e/o di nuova
istituzione per il privato esercizio nella Regione Puglia, art. 3, comma
43, della legge regionale n. 40 del 31.12.2007”.
Senonché, mentre all’efficacia quadriennale della graduatoria non fa alcun
cenno la legge regionale, intendendo pertanto recepirla anche sul
territorio pugliese, a richiamarla invece è proprio la deliberazione che
bandisce il concorso, precisando testualmente: “La graduatoria degli idonei
rimarrà in vigore per una durata di quattro anni dalla sua pubblicazione
sul B.U.R.P. e sarà utilizzata per l’assegnazione delle sedi
farmaceutiche”.
E, dato che la graduatoria regionale è stata approvata con determinazione
dirigenziale n. 261 del 5/7/2011, pubblicata sul B.U.R.P. n. 107 del
7/7/2011, non ci può essere alcun dubbio sulla sopravvenuta definitiva sua
inefficacia a decorrere dal 7/7/2015 ed è pertanto sicuro che tutte le sedi
neo-istituite a seguito delle revisioni ordinarie tuttora in corso,
unitamente a quelle vacanti, dovranno essere assegnate non già mediante
“l’utilizzo della graduatoria di concorso di cui al D. n. 261/2011
pubblicata sul B.U.R.P. n. 107/2011”, come deliberato dalla Giunta
nell’allegato A, ma a seguito di un ordinario concorso pubblico per titoli
ed esami, previa naturalmente l’offerta delle sedi in prelazione ai comuni
(che tornano infatti in ballo dopo le espresse preclusioni sancite
dall’art. 11 per le sedi neo-istituite con le revisioni straordinarie).
Quell’“atto regionale di ricognizione”, richiamato in tutti i provvedimenti
di revisione sinora pubblicati, non potrà dunque essere minimamente
destinato a elencare le sedi farmaceutiche che – com’è/era nelle intenzioni
dichiarate della Giunta – “dovranno essere assegnate agli aventi diritto
collocati in posizione utile nella graduatoria ecc.”, ma, ben diversamente,
quelle da includere nel bando di concorso ordinario.
Si tratta di una svista evidentemente macroscopica e anche un po’
clamorosa, cui tuttavia la Giunta avrà agio di porre rimedio e però,
rilevato l’errore, lo farà certamente.

* * *

Come omaggio natalizio ai lettori più attenti questa rapida analisi, anche
se di per sé forse impegnativa, può concludersi qui, e d’altronde anche
così sarà forse di ausilio a chi può aver interesse – e le categorie di
farmacisti astrattamente interessate possono essere più di una – a
contrastare l’operato della Regione; d’altra parte, noi abbiamo evidenziato
soltanto quei quattro profili di criticità, ma, soprattutto scavando qua e
là all’interno dei singoli provvedimenti di revisione, è possibile che ne
affiorino altri, magari persino più robusti.
Naturalmente, i migliori auguri a tutti.
(gustavo bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!