IL DDL CONCORRENZA AL SENATO E I RILIEVI DEL SERVIZIO STUDI DI PALAZZO
MADAMA- QUESITO
Ora che il testo sulla Concorrenza è in discussione al Senato, possono
essere d’aiuto per contrastare l’ingresso del capitale nella farmacia, che
segnerebbe secondo noi la deriva e poi la fine del sistema attuale, i dubbi
sollevati dall’ufficio studi del Senato sulla costituzionalità di queste
norme?
Voi vi siete occupati più volte del ddl. e vorremmo perciò, se possibile,
un parere anche su questo.

In ambedue i rami del Parlamento è prassi che, quando una Camera riceva un
disegno di legge approvato dall’altra, i suoi uffici predispongano una
relazione su quel testo in tempo utile per il suo esame da parte delle
varie commissioni.

E se il provvedimento è di particolare importanza (come indubitabilmente è
il ddl Concorrenza), non sono gli uffici delle singole commissioni a
occuparsene quanto piuttosto, in via preliminare, direttamente il Servizio
Studi – in questo caso quello del Senato – che redige un vero e proprio
Dossier, anche se per la verità neppure qui si registrano sempre rilievi
accuratissimi o particolarmente dotti.

Il provvedimento (che, ricordiamo, è presentato come “Legge annuale [?] per
il mercato e la concorrenza”) è ovviamente di massimo rilievo e quindi –
specie in questa fase che vede moltiplicarsi incessantemente, anche sulle
farmacie, fuochi d’artificio quasi da ogni dove (l’Antitrust non sembra
trovar pace…) – può essere utile soffermarsi qualche istante anche sulle
osservazioni degli uffici del Senato.

Ricordando dapprima che le disposizioni riguardanti da vicino le farmacie
sono state racchiuse nel testo finale di Montecitorio non più negli artt.
32 e 32bis, ma negli artt. 48 e 49, e che l’art. 48 introduce nei commi 1 e
2 modifiche agli artt. 7 e 8 della l. 362/91 e nel comma 3 una disciplina
(molto più convincente dell’ipotesi della prima ora) dei trasferimenti di
farmacia “ultra comunali”, mentre l’art. 49 mitiga su “orari e turni” la
pienezza assoluta della liberalizzazione sancita dal comma 8 dell’art. 11
del dl Crescitalia, vogliamo anche in questa circostanza, come nelle altre
in cui ci siamo occupati del provvedimento, agevolare il lettore
riproponendo di seguito un confronto tra i testi oggi vigenti degli artt. 7
(intitolato “Titolarità e gestione della farmacia”) e 8 (intitolato
“Gestione societaria: incompatibilità”) della l. 362/91 e quelli derivanti
dalle modifiche apportate, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 2
dell’art. 48.

▪ Le modifiche ai commi 1, 2, 3 e 4-bis dell’art. 7 della l. 362/91
(comma 1 dell’art. 48)

|Testo in vigore dei commi 1, 2,| |Nuovo testo secondo il comma 1 |
|3 e 4-bis dell’art. 7 della l. | |dell’attuale art. 32 ddl. |
|362/91 | |Concorrenza |
|1. La titolarità dell’esercizio| |1. Sono titolari dell’esercizio|
|della farmacia privata è | |della farmacia privata le |
|riservata a persone fisiche, in| |persone fisiche, in conformità |
|conformità alle disposizioni | |alle disposizioni vigenti, le |
|vigenti, a società di persone | |società di persone, le società |
|ed a società cooperative a | |di capitali e le società |
|responsabilità limitata. | |cooperative a responsabilità |
| | |limitata. |
|2. Le società di cui al comma 1| |2. Le società di cui al comma 1|
|hanno come oggetto esclusivo la| |hanno come oggetto esclusivo la|
|gestione di una farmacia. Sono | |gestione di una farmacia. La |
|soci della società farmacisti | |partecipazione alle società di |
|iscritti all’albo in possesso | |cui al comma 1 è incompatibile |
|del requisito dell’idoneità | |con qualsiasi altra attività |
|previsto | |svolta nel settore della |
|dall’artico-lo 12 della legge 2| |produzione e informazione |
|aprile 1968, n. 475 e | |scientifica del farmaco, nonché|
|successive modificazioni. | |con l’esercizio della |
| | |professione medica. Alle |
| | |società di cui al comma 1 si |
| | |applicano, per quanto |
| | |compatibili, le disposizioni di|
| | |cui all’articolo 8. |
|3. La direzione della farmacia | |3. La direzione della farmacia |
|gestita dalla società è | |gestita dalla società è |
|affidata ad uno dei soci che ne| |affidata a un farmacista in |
|è responsabile. | |possesso del requisito |
| | |dell’idoneità previsto |
| | |dall’articolo 12 della legge 2 |
| | |aprile 1968, n. 475, e |
| | |successive modificazioni che ne|
| | |è responsabile. |
|4-bis. Ciascuna delle società | |ABROGATO |
|di cui al comma 1 può essere | | |
|titolare dell’esercizio di non | | |
|più di quattro farmacie ubicate| | |
|nella provincia dove ha sede | | |
|legale. | | |

* * *
▪ Le modifiche al comma 1 lett. a) e al comma 2 dell’art. 8 della l.
362/91 (comma 2 dell’art. 48)

|Testo in vigore del comma 1, | |Nuovo testo secondo il comma 1-bis|
|lett. a), e del comma 2 | |dell’attuale art. 32 ddl. |
|dell’art. 8 della l. 362/91 | |Concorrenza |
|1. La partecipazione alle | |1. La partecipazione alle società |
|società di cui all’articolo 7, | |di cui all’articolo 7, salvo il |
|salvo il caso di cui ai commi 9| |caso di cui ai commi 9 e 10 di |
|e 10 di tale articolo, è | |tale articolo, è incompatibile: |
|incompatibile: | |a) nei casi di cui all’articolo 7,|
|a) con qualsiasi altra attività| |comma 2, secondo periodo; |
|esplicata nel settore della | | |
|produzione, intermediazione e | | |
|informazione scientifica del | | |
|farmaco; | | |
|2. Lo statuto delle società di | |2. Lo statuto delle società di cui|
|cui all’articolo 7 ed ogni | |all’articolo 7 e ogni successiva |
|successiva variazione sono | |variazione, ivi incluse quelle |
|comunicati alla Federazione | |relative alla compagine sociale, |
|degli ordini dei farmacisti | |sono comunicate, entro sessanta |
|italiani, nonché all’assessore | |giorni, alla Federazione degli |
|alla sanità della competente | |ordini dei farmacisti italiani, |
|regione o provincia autonoma, | |nonché all’assessore alla sanità |
|all’ordine provinciale dei | |della competente regione o |
|farmacisti e alla unità | |provincia autonoma, all’ordine |
|sanitaria locale competente per| |provinciale dei farmacisti e |
|territorio, entro 60 gg. dalla | |all’unità sanitaria locale |
|data dell’autorizzazione alla | |competente per territorio. |
|gestione della farmacia. | | |

Non ritenendo per il momento di dover aggiungere ulteriori notazioni –
rispetto a quanto osservato, in particolare, nelle Sediva news del
23/7/2015 e del 24/9/2015 – né sulle modifiche apportate agli artt. 7 e 8
della l. 362/91 dal comma 1 e dal comma 2 dell’art. 48 e neppure
sull’intervento dell’art. 49 su “orari e turni”, e riservandoci di parlare
separatamente più in la dei trasferimenti “ultra comunali”, dobbiamo
dunque ora dar conto dei rilievi formulati nel Dossier del Servizio Studi
del Senato, che peraltro ricalca per molti aspetti quanto già considerato
un po’ da tutti gli osservatori che se ne stanno occupando.

Si rileva giustamente, ad esempio, che nelle modifiche all’art. 7 il comma
1 dell’art. 48 omette di intervenire sul comma 4 (“Il direttore, qualora si
verifichino a suo carico le condizioni previste dal comma 2 dell’art. 11
della l. 2/4/68 n. 475… è sostituito temporaneamente da un altro socio”),
che pertanto resterebbe in vigore.

Ne deriverebbe che mentre la direzione della farmacia di cui è titolare una
società (di persone o di capitali) potrebbe essere affidata anche a un
farmacista non socio (purché “idoneo”, come si è visto), il suo eventuale
sostituto dovrebbe essere invece un socio, anch’egli però – conformemente
alla nuova disposizione di cui al comma 3 dell’art. 7 –farmacista “idoneo”.

Di qui il “suggerimento”, certamente condivisibile, di intervenire allo
stesso modo anche sul comma 4.

Fa anche notare il Servizio Studi che, tenuto conto della (verosimile)
piena sopravvivenza delle disposizioni dettate dall’art. 8
sull’incompatibilità con l’assunzione della veste di socio in una “società
di gestione di farmacie private” (sic !) per il titolare, il gestore
provvisorio, ecc. di “altra farmacia”, “sarebbe opportuno chiarire i
termini” di applicazione di tali ipotesi di incompatibilità “nonché, sotto
il profilo redazionale, accorpare in un unico articolo le norme sulle
incompatibilità (le quali, in base alle novelle, risulterebbero suddivise
tra gli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991 e successive modificazioni)”.

Siamo d’accordo anche su questo punto ma crediamo poco che le commissioni o
l’aula del Senato si prendano la briga, e soprattutto la responsabilità sia
tecnico-giuridica che in realtà anche politica, di procedere a un
accorpamento che resta comunque molto complicato non tanto “sotto il
profilo redazionale” quanto sul versante del diritto sostanziale.

Il Dossier si sofferma inoltre sull’abrogazione del comma 4bis dell’art. 7
e quindi sulla soppressione – sulla quale non c’è francamente da dubitare –
dell’odierno limite numerico (“non più di quattro farmacie”), rilevando
l’opportunità di “una modifica di coordinamento nella formulazione
dell’art. 7, comma 2, … secondo il quale le società devono avere come
oggetto esclusivo la gestione di “una farmacia””. Ma la questione è vecchia
perché risale all’art. 5 del d.l.223/06 (convertito con l.248/06), cioè del
famoso “Bersani”, che, pur introducendo quel limite numerico, lasciò
invariato il testo del comma 2, ma senza ingenerare perplessità
interpretative in chicchessia.

Se però qualcuno raccoglierà l’invito dei funzionari di Palazzo Madama (ma
anche su questo faremmo ben poco affidamento…), sarà meglio per tutti.

E veniamo ai rilievi più cospicui del Servizio Studi, che invita a valutare
se la soppressione del sostantivo “intermediazione” – operata in extremis
dalla Camera nella riformulazione del nuovo testo del comma 2 dell’art. 7 –
“possa determinare dubbi di legittimità costituzionale, tenendo conto che
la sentenza della Corte Costituzionale n. 275 del 27/07/2003 ha esteso alle
società di gestione delle farmacie comunali il vincolo di incompatibilità
con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione,
intermediazione ed informazione scientifica del farmaco, facendo
riferimento, oltre che alla mancanza di motivazioni per un diverso
trattamento normativo tra le società, anche al principio costituzionale di
tutela della salute”.

Per i funzionari questo problema deriverebbe dunque dall’eliminazione –
dall’elenco delle figure incompatibili con l’assunzione di una
partecipazione ad una società, di persone o di capitali, titolare di
farmacie – della categoria degli “intermediari” del farmaco, mostrando
subito dopo di equiparare perfettamente l’attività di intermediazione a
quella di distribuzione, anzi di considerare l’un termine sinonimo
dell’altro.

Come noto, però, le cose stanno ben diversamente.

L’“intermediazione”, non comportando il suo esercizio almeno formalmente
atti di cessione all’ingrosso o al dettaglio di medicinali, è (proprio per
questo?) sopravvissuta come attività incompatibile anche nel “Bersani” che
si preoccupò invece di cancellare chirurgicamente solo quella di
“distribuzione”; e questo, esattamente per sterilizzare quella sentenza
(c.d. additiva) della Corte che aveva esteso il disposto originario
dell’art. 8, comma 1, lett. a) – dettato per le società di persone titolari
di farmacia – anche alle società conferitarie di esercizi comunali,
rendendo così illegittima (sia pure ex nunc, cioè soltanto per il futuro)
la partecipazione, maggioritaria come anche minoritaria, di aziende
grossiste a società di capitali costituite con i comuni.

La pronuncia di incostituzionalità non avrebbe, è vero, comportato
sconquassi nell’assetto societario e quindi anche gestionale delle maxi-
società di capitali precedentemente formate tra importanti comuni del nord
Italia e grande distribuzione (a capitale generalmente non italiano), un
connubio che invece – non proprio a torto, almeno secondo noi – il giudice
amministrativo aveva mostrato per lo più di ritenere legittimo; ma certo si
sarebbe frapposta come ostacolo insuperabile alla costituzione di altre
società miste di gestione.

Diventava pertanto ineludibile, per evitare l’insorgere di questo scenario,
un intervento del legislatore, e fu perciò il “Bersani” – lo abbiamo
rilevato poco fa – a sopprimere la “distribuzione” tra le attività
incompatibili elencate nella lett. a) del primo comma dell’art. 8 della l.
362/91, anche se continuava a figurarvi l’“intermediazione”, un’attività
nel sistema normativo sicuramente diversa, come appena detto, dalla
“distribuzione” ma a questa forse assimilabile se non altro proprio sotto i
profili esaminati dalla Consulta.

Ora, la domanda è: le considerazioni – che indussero la Corte a estendere
“additivamente” le preclusioni di partecipazione indicate nella lett. a)
anche alle società miste comuni-privati (che però, ricordiamolo ancora una
volta, erano e sono semplici società di gestione e non società titolari di
farmacia, come erano e sono le società personali di farmacisti cui le
figure di incompatibilità erano espressamente destinate) – potrebbero oggi
essere invocate e replicate per le società di capitali che abbiano ad
assumere la titolarità di farmacie nel quadro delle disposizioni del ddl
Concorrenza, così da disvelarne l’incostituzionalità per contrasto con gli
artt. 3 e 32 della Cost.?

Allora la Consulta osservò in particolare che la ratio della norma –
appunto il primo comma, lett. a), dell’art. 8 – che sanciva/sancisce il
divieto di partecipazione a società di persone titolari di farmacia per chi
esercitasse una “qualsiasi altra attività esplicata nel settore della
produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del
farmaco” era/è “quella di rendere applicabile anche nei confronti dei
partecipanti alle società di persone… le incompatibilità previste per i
farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, incompatibilità
che… sono disseminate in numerose disposizioni di legge”.

Aggiungeva anzi la Corte che “l’utilizzo di una formula onnicomprensiva per
le incompatibilità in questione conferisce alla norma il valore di un
principio applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata,
siano titolari o gestori di farmacie”, per poi affermare trattarsi di un
divieto “posto dal legislatore proprio al fine di evitare eventuali
conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sul
servizio farmaceutico e, quindi, sul diretto alla salute”.

Di qui, la conclusione “additiva” più volte richiamata.

Non siamo sicuri che i giudici costituzionali abbiano colto perfettamente
nel segno, perché la diversità anche ontologica tra società titolari di
farmacia e società di gestione di esercizi altrui rende non agevole
spiegare in termini soddisfacenti l’estensione alle seconde di disposizioni
restrittive che, si badi bene, il legislatore ha scelto di enunciare
soltanto per le prime; senza contare che non convince pienamente neppure il
richiamo a “incompatibilità che… sono disseminate in numerose disposizioni
di legge”, perché anche quella di diversificare per alcune fattispecie il
titolare individuale dal titolare in forma sociale anche con riguardo alle
figure di incompatibilità è stata una precisa scelta legislativa che ha
voluto tener conto della diversità tra le due forme di titolarità. Una
scelta che perciò non sembra propriamente irragionevole.

Sta di fatto che, come dicevamo, il “Bersani” ha ben presto espunto dalla
lett. a) la “distribuzione” e ora la Camera – riscrivendo in pratica ex
novo la disposizione sulle incompatibilità ma innestandola nel secondo
periodo del nuovo comma 2 dell’art. 7 – non soltanto ha ribadito
l’inaccettabile regalo ai grossisti ampliandone per di più enormemente la
portata (perché ora la “distribuzione” potrebbe persino partecipare a
società titolari di farmacia), ma ha anche eliminato l’“intermediazione”,
certo preoccupata, come abbiamo notato la volta scorsa, di sgombrare il
terreno dal rischio (che in realtà per le ragioni già dette non avrebbe
potuto sussistere) di una qualche sovrapposizione, interferenza o
confusione tra “distribuzione” e “intermediazione” e dunque liberare il
regalo da qualsiasi oscurità.

Ma quella preoccupazione non era evidentemente del tutto campata in aria,
perché – lo si è visto – è stata proprio la soppressione della
“intermediazione” ad aver ora suscitato i rilievi un po’ frettolosi e
disinvolti del Servizio Studi del Senato (per il quale “intermediazione” e
“distribuzione” sono addirittura la stessa cosa), rilievi d’altronde che,
se fondati, avrebbero dovuto/dovrebbero quindi e a maggior ragione valere
per il “Bersani”, che tuttavia nessuno si è mai curato di portare all’esame
della Consulta. E forse questo non è accaduto proprio per caso.

Il vero è, ci pare, che ci stiamo imbattendo ripetutamente in scelte
precise del legislatore, come noto sindacabili sul piano costituzionale
anche per irragionevolezza: dapprima quello del “riordino” del ‘91 (che tra
gli “incompatibili” include i produttori, i distributori e gli intermediari
del farmaco), poi quello del “Bersani” (via dall’elenco la “distribuzione”)
e ben presto – sembrerebbe proprio – il legislatore della Concorrenza (via
anche l’“intermediazione”).

E però, trascurando qualunque ipotetico rimbalzo di questi aspetti nelle
norme comunitarie (d’altra parte non vediamo come la Corte europea possa
censurare novelle pro-concorrenziali come queste), sono forse state e/o
forse sono e/o soprattutto forse saranno scelte irragionevoli, così da
meritare i fulmini della Corte?

E irragionevoli, perché suscettibili – permettendo a chi già svolge un
ruolo nella filiera del farmaco di esplicarne un altro – di favorire i
“conflitti di interesse” censurati dai giudici costituzionali per la loro
potenziale ripercussione negativa sulla “tutela della salute”, un bene
intensamente protetto dalla Costituzione?

O irragionevoli, attenti all’iperbole, per aver isolato nel cantone delle
incompatibilità – quale unico tapino superstite tra gli attori della
filiera – la sola industria farmaceutica?

O saranno infine le ragioni della concorrenza, che è ormai da tempo al
vertice degli interessi perseguiti dagli Stati a libero mercato, a
giustificare invece e rendere dunque ragionevole la scelta di comprimere
ulteriormente, pure esponendola al rischio che sappiamo, la “tutela della
salute”?

Qualche nostro collega, più accorto in diritto costituzionale, potrà forse
individuare un percorso anche convincente per tentare di colpire al cuore –
per la parte che ci riguarda, naturalmente – questa grande picconata
inferta al sistema; e a noi può bastare aver indicato anche ai meno
avveduti i termini dell’intera vicenda, e di averne illustrato
sinteticamente alcuni degli esiti in astratto configurabili.

Dimenticavamo l’ultima notazione del Servizio Studi, che è la seguente:
“Occorrerebbe, in ogni caso, chiarire se la medesima soppressione
dell’incompatibilità con le attività di intermediazione (o distribuzione:
sic!) del farmaco operi anche per la partecipazione alle società di
gestione di farmacie comunali”. Certamente sarebbe preferibile un
chiarimento esplicito in tal senso, ma non v’è dubbio che sia proprio così,
perché almeno su questo interrogativo deve tuttora gravare la risposta
“additiva” della Corte.
(gustavo bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!