Il Tar Toscana sulla premorienza di un partecipante in forma associata
nelle more del concorso

Per quanto ne sappiamo, la sentenza del Tar Toscana n. 1413 del 26/10/2015
è la prima ad occuparsi di questa vicenda, che ha d’altronde riguardato più
di una compagine partecipante al concorso straordinario “per la gestione
associata”.
Qui avevano concorso insieme due farmacisti, uno dei quali deceduto ancor
prima della pubblicazione della graduatoria; la Regione, dato atto della
“trasformazione” della “candidatura” n. XY del concorrente superstite “da
forma associata a forma singola” lo ha collocato in una posizione ben oltre
la millesima prendendo in considerazione e valutando i soli titoli a lui
pertinenti, senza quindi accreditare alla sua “candidatura”, proprio perché
ormai “singola”, quelli riferibili all’associato premorto.
Contro questa “determinazione dirigenziale” – la stessa che approvava la
graduatoria del concorso e al cui interno si dava anche atto di quella
“trasformazione” – ha proposto ricorso al Tar l’associato superstite,
chiedendo sia il suo annullamento in parte qua (nella parte cioè in cui i
titoli dell’associato premorto erano stati esclusi da qualsiasi
valutazione) e sia il risarcimento dei danni derivanti bensì dall’atto
stesso ma anche dall’“illegittimo prolungarsi dei tempi concorsuali”.
Il Tar plaude in primo luogo alla soluzione individuata dalla Regione nella
“difficile problematica originata dal decesso in corso di procedura di uno
dei due farmacisti partecipanti in forma associata”, condividendo
pienamente la scelta di non escludere l’associato superstite per la
premorienza dell’altro, ma di mantenerne appunto la partecipazione al
concorso in “forma singola” e prendendo in considerazione soltanto i suoi
titoli.
Questa soluzione, rileva il Tar, è imposta da una “lettura estensiva” del
comma 7 dell’art. 11 del dl. Cresci Italia che, come sappiamo, consente ai
vincitori in forma associata di sottrarsi all’obbligo di mantenere per
dieci anni, “su base paritaria”, la gestione associata soltanto in caso di
“premorienza” o “sopravvenuta incapacità” (ma anche, precisano del tutto
condivisibilmente i giudici fiorentini, nel caso di “eventi imprevedibili e
non determinati dagli associati”).
Dunque, “bene ha fatto… la Regione Toscana ad applicarne la ratio [del
comma 7, evidentemente] anche all’ipotesi del decesso dell’associato in
corso di procedura, permettendo la partecipazione al concorso dell’attuale
ricorrente e non applicando soluzioni troppo formalistiche e sfavorevoli
che ne avrebbero imposto l’esclusione dalla procedura”.
La sentenza però “bacchetta” a questo punto il ricorrente per non aver
tenuto conto che, se non fosse stato applicato estensivamente tale
principio, egli avrebbe dovuto essere escluso dal concorso “non essendo
ovviamente più in possesso, almeno in parte, dei requisiti di
partecipazione indicati in domanda ed essendo soprattutto ormai
inconfigurabile una gestione associata con la collega purtroppo deceduta”.
Senonché, “ammettere la partecipazione al prosieguo della procedura
dell’associato “rimanente” non significa assolutamente mantenergli la
possibilità di continuare ad utilizzare il punteggio relativo all’associato
ormai deceduto; sotto questo particolare angolo visuale, la morte
dell’associato durante la procedura concorsuale mantiene, infatti, rispetto
all’ipotesi della morte dell’associato durante il successivo decennio di
esercizio della sede farmaceutica, un’indubbia differenziazione strutturale
che esclude ogni possibilità per chi rimane di continuare ad utilizzare il
punteggio del collega deceduto”.
In definitiva, “la soluzione che meglio contempera i due diversi interessi
in apparente conflitto (impossibilità di continuare a considerare i titoli
del farmacista premorto; interesse del soggetto incolpevolmente danneggiato
dal decesso del collega associato a continuare a partecipare alla
procedura) è pertanto quella seguita dalla Regione Toscana (e da altre
Regioni), ovvero mantenere la partecipazione alla procedura degli associati
rimanenti, senza però riconoscere la possibilità di attribuire agli stessi
il punteggio relativo all’associato deceduto (che si riferisce ad una
professionalità che non potrà più trovare esplicazione nella gestione del
servizio) o di permettere la modifica della compagine sociale (possibilità
che entrerebbe ovviamente in contrasto con il principio di par condicio
immanente alle procedure concorsuali)”
È una soluzione forse un po’ suggestiva ma indubbiamente di buon senso e
tutto sommato apprezzabile, anche se non può convincere appieno il
“parallelo” tra l’associazione partecipante al concorso e la società
formata tra i covincitori, perché sembrano due vicende non caratterizzate
da un’autentica “eadem ratio” e che operano anzi su piani diversi tra loro,
e quindi applicare a un partecipe al concorso in forma associata un
principio – espressamente dettato invece per un partecipe alla società
titolare della farmacia assegnata ai covincitori – può rivelarsi una
forzatura, a meno che non si voglia rispolverare la tesi della
“contitolarità”.
Del resto, riflettendoci un momento, la “trasformazione” della
partecipazione di un ricorrente “da forma associata a forma singola”
avrebbe potuto forse trovare migliore fondamento nell’apertura stessa dei
concorsi straordinari alla partecipazione sia individuale che in forma
associata e dunque – omaggiando, se si vuole, anche il “favor
partecipationis” – individuare proprio qui la ratio e la fine sostanza
della soluzione optata nel concreto dalla Toscana e ora fatta propria dal
Tar.
La nostra idea, per la verità, è quella del “simul stabunt aut simul
cadent”, e pertanto dell’esclusione pura e semplice di tutti gli associati
superstiti in una qualsiasi evenienza, compresa la premorienza, che veda
l’uscita prima del tempo di uno di loro dall’associazione partecipante (e
il crinale temporale è secondo noi segnato dalla data di rilascio della
titolarità a nome della società costituita tra i covincitori e non dalla
data del rogito di costituzione).
D’altra parte il CdS – sempreché ne sia investito e ritenga, pur
respingendo l’appello come a noi pare sicuro, di entrare comunque nel
merito della fattispecie – potrebbe pensarla anche così, oppure concludere
come la Toscana e il Tar ma con percorsi diversi.
Certo, una volta che – come probabilmente tutti conveniamo – si escluda
qualsiasi utilizzo da parte degli associati superstiti, pur restando questi
ultimi in gara, dei titoli dell’associato premorto (o comunque medio
tempore uscito dalla compagine per evenienze di forza maggiore), può
rivelarsi di scarsissima o nulla utilità per costoro che valga la tesi
dell’esclusione o quella della permanenza a ranghi ridotti o uti singuli.
È chiaro cioè che il mancato accredito alla compagine o all’associato
superstite del punteggio ascrivibile ai titoli dell’associato premorto
finisce nei fatti per relegare gli altri o il superstite nei posti molto
lontani dai primi in graduatoria, accomunando quindi in pratica i due
possibili corni del dilemma (esclusione “tout court” o permanenza a ranghi
ridotti)
Un cenno, da ultimo, alla richiesta di risarcimento proposta dal ricorrente
che, come accennato all’inizio, aveva lamentato anche l’illegittimità del
prolungarsi del tempo limite fissato per “la conclusione del concorso
straordinario e l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili”,
quello cioè – come prescriveva/prescrive il comma 3 dell’art. 11 – di
“dodici mesi dalla data di entrata in vigore” della legge di conversione
del dl., dolendosi del sopraggiungere della morte del coassociato proprio
nelle more del ritardo.
Ma il Tar respinge anche questa seconda domanda rilevando la non
perentorietà di quel termine e anche la non imputabilità dei ritardi
all’amministrazione regionale, perché determinati da ragioni obiettive come
(ad esempio) il numero elevatissimo dei partecipanti al concorso.
Naturalmente, però, il segmento di maggior rilievo della sentenza resta
quello enunciato nel titolo.
(gustavo bacigalupo)

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