l’assegnazione di una sede sulla cui istituzione pende un ricorso al
consiglio di stato e il problema dello stralcio di sedi dai primi
interpelli -quesito
Alla nostra associazione (siamo tre farmacisti) è stata ora assegnata dalla
Regione una sede farmaceutica oggetto di ricorso al Tar da parte del
titolare di un’altra farmacia del comune, che lamenta sia stata collocata
in una frazione con scarsa densità di abitanti.
Il ricorso è stato respinto ma il Consiglio di Stato non ha ancora deciso
l’appello.
Vorrei sapere se, accettando questa sede, possiamo richiedere una proroga
dei sei mesi previsti per l’apertura della farmacia, in attesa cioè che il
Consiglio di Stato si pronunci. Quali sono i tempi? A quali situazioni ci
possiamo trovare di fronte?

Intanto, ma crediamo che questo sia ben chiaro anche a voi, è sicuro che –
laddove non accettiate la sede assegnatavi anche se in pendenza del ricorso
al CdS – sareste definitivamente e irrimediabilmente esclusi dal concorso.
Ci pare pertanto che nei fatti tutto vi induca senz’altro ad accettarla,
pur accollandovi il rischio che il supremo consesso amministrativo accolga
il gravame annullando l’istituzione della sede.
È un rischio che peraltro riteniamo molto contenuto, per non dire
ridottissimo, anche tenuto conto che – come si rileva agevolmente dai
precedenti di questi ultimi due o tre anni – il CdS (salvo che in qualche
vicenda specifica non ravvisi nella decisione dei primi giudici e/o nel
provvedimento impugnato errori macroscopici) tende a non riformare una
sentenza di rigetto del Tar, ancor meno quando il ricorso verta, come nel
caso che vi riguarda, sulla collocazione di una sede neo-istituita in
un’area territoriale piuttosto che in un’altra.
In sostanza, si tratta di scelte discrezionali del Comune nelle quali il
giudice amministrativo sceglie per lo più di non penetrare, neppure quando,
come nella specie, la sede neoistituita sia stata configurata in una zona
scarsamente abitata (e, come ha lamentato il ricorrente, nelle vicinanze
della sua farmacia) ma bisognosa di assistenza farmaceutica.
Se perciò il CdS respingerà l’appello, come crediamo, nulla quaestio
naturalmente.
Diversamente, la sede assegnatavi verrà irrimediabilmente espunta dal
concorso e revocata l’assegnazione, ma se l’ipotizzata decisione di
accoglimento del CdS verrà pubblicata – come per la verità sembra molto
probabile, considerati i tempi ristretti – quando la titolarità sia stata
già rilasciata (a nome e favore, lo ribadiamo ancora a scanso di equivoci,
della società di persone tra voi costituita) e quindi la farmacia aperta al
pubblico, la revoca dovrà evidentemente investire il provvedimento di
autorizzazione all’esercizio, con tutto quel che nel frattempo potrà
esserne per voi derivato sul piano economico e finanziario.
In ogni caso, la vs. posizione – sempre in questa denegata seconda ipotesi
– verrebbe certo “ripescata” in fase di secondo interpello (sia pure come
“primo” dei secondi interpellati…) per l’assegnazione delle sedi a quel
momento ancora inassegnate, e/o rifiutate, e/o non aperte entro sei mesi,
e/o resesi disponibili per l’accettazione da parte di vincitori già
titolari in forma individuale di farmacie rurali sussidiate o
soprannumerarie.
Senonché, come anche voi paventate, potreste trovarvi nella scomodissima
situazione, una volta assegnatavi la sede in via definitiva secondo quanto
osservato poco fa, di dover comunque indicare con tempestività – cioè entro
trenta giorni (anche se questo è un termine che sembra interessare poco, ad
esempio, alla Regione Toscana…) dall’accettazione definitiva della sede,
ovvero dalla ricezione da parte vostra del relativo provvedimento regionale
– i locali da voi individuati per l’esercizio della farmacia, di doverli
pertanto allestire e adeguare alle varie normative vigenti anche di settore
e quindi, in definitiva, di dover impiegare denaro che andrebbe in gran
parte perduto se il CdS dovesse davvero accogliere il ricorso soltanto a
farmacia ormai attivata.
Ci pare tuttavia che anche queste considerazioni – nel caso in cui il CdS
non decida in tempi ravvicinatissimi – possano giustificare con ampiezza la
concessione di una proroga (dei prescritti sei mesi per l’apertura della
farmacia) fino alla pubblicazione della sentenza, consentendovi così in
pratica di attendere l’esito del giudizio.
I problemi però che pone la clausola dei bandi in ordine alla “esclusione
dalla graduatoria” o “decadenza dall’eventuale assegnazione” (come si
esprimono quasi tutti i bandi) previste a carico dei vincitori che non
attivino l’esercizio entro sei mesi – clausola che, come abbiamo rilevato
altre volte, sembra di dubbia legittimità, se escludiamo il concorso
toscano e quello pugliese (perché in queste due regioni il legislatore è
intervenuto espressamente proprio in tale direzione) – sono
indiscutibilmente molto seri e non facilissimi da risolvere, dato che si
tratta di un termine perentorio e astrattamente ineludibile, qualunque sia
la ragione che nel concreto impedisca o abbia impedito all’assegnatario di
rispettarlo.
Il che, s’intende, non vuol dire affatto che condividiamo la scelta di
quelle regioni che – come l’immancabile Toscana e come anche (a quanto
pare) la Puglia, che d’altronde spesso e volentieri si omologa appunto alle
scelte fiorentine – hanno optato o ritengono di optare per l’esclusione dai
primi interpelli di tutte le sedi oggetto di impugnative giurisdizionali
non ancora definite dal Tar e/o dal CdS; sono infatti opzioni in contrasto
solare con il diritto amministrativo e per ciò stesso illegittime,
nonostante il Tar Toscana non abbia accolto (con deduzioni che sembrano
comunque prive di fondamento, come abbiamo avuto già occasione di rilevare)
l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento toscano che ha scelto
per primo di percorrere questa strada.
Tornando alla vostra vicenda, è chiaro che una rapida definizione del
ricorso dinanzi al CdS vi semplificherebbe parecchio la vita, anche sul
piano psicologico, e allora è il caso di far di tutto per una fissazione a
breve dell’udienza di discussione del ricorso, e in tal senso sarà
opportuno fare pressioni sul comune (sicuramente costituitosi nel giudizio
d’appello) perché si muova sollecitamente su questa rotta, se del caso
invocando anche l’interesse pubblico sotteso alla necessità dell’apertura
al pubblico dell’esercizio.
Potreste d’altronde essere voi stessi – essendo pienamente legittimati a
farlo – a intervenire ad opponendum nel giudizio e far valere la vostra
(nuova) posizione di assegnatari della sede per produrre proprio voi
l’istanza al CdS.
Del resto, è facile comprendere che in queste evenienze i ricorrenti – che
mirano bensì in prima battuta alla soppressione della sede neoistituita, ma
verosimilmente anche, in stretto subordine, a rinviare quanto più possibile
la sua assegnazione/attivazione – faranno ben poco per una pronta
definizione del giudizio, specie ove ritengano improbabile l’accoglimento
del ricorso originario e magari sperino che la spada di Damocle del ricorso
pendente possa nelle more scoraggiare i vincitori e indurli a rifiutare
l’assegnazione.
Ma, almeno nella vostra vicenda, se l’appello verrà respinto il titolare
della farmacia che ha impugnato l’istituzione della sede non avrà infine
raccolto nulla, dato che nel frattempo – avendo voi risposto positivamente
all’assegnazione e accettato la sede, come noi stiamo presupponendo –
l’esercizio sarà stato attivato e, con il rigetto del ricorso, ogni
ipotetico ostacolo alla sua continuazione definitivamente rimosso.
In modo ben diverso potranno invece andare le cose, attenzione, proprio in
Toscana e in Puglia perché purtroppo, come abbiamo già ricordato anche qui,
nelle due regioni (e con l’augurio che non se ne aggiungano altre…) le sedi
oggetto di impugnativa sono state “stralciate” dal primo interpello; e
allora, quei ricorrenti possono addirittura confidare – e dal loro punto di
vista, sia ben chiaro, è pienamente legittimo che vi confidino e facciano
di tutto sul piano “tuzioristico” per centrare l’obiettivo – che con il
rinvio alle… calende greche della decisione del ricorso si compiano
inutilmente i due anni di esecutività della graduatoria, e che dunque
almeno alcune delle sedi “stralciate” vengano assegnate non già nei
concorsi straordinari ma in quelli ordinari che seguiranno, quando
seguiranno.
Inoltre, questa sciagurata prospettiva diventa persino insopportabile
quando i ricorsi contro l’istituzione delle sedi “impugnate” siano ancora
in attesa della decisione di merito del Tar, dato che in tal caso il
superamento del biennio diventa praticamente scontato.
Sono tutte ragioni di più, se pure erano necessarie, per contestare la
decisione di Toscana e Puglia, che così operando rischiano infatti di
sottrarre definitivamente le sedi “stralciate” ai graduati – a tutti i
graduati, beninteso – nelle rispettive due procedure, pregiudicando
parecchio anche le finalità stesse dei 21 concorsi straordinari, d’altronde
enunciate espressamente nell’incipit dell’art. 11 del dl. Cresci Italia.
A noi pare che quello tracciato sinteticamente sin qui sia un quadro
tutt’altro che ipotetico ma semplicemente realistico, e tuttavia non
possiamo nasconderci – concludendo sulla fattispecie descritta nel quesito
– che come noto non c’è ancora alcun precedente giurisprudenziale su questi
specifici aspetti e dunque nessuno può sapere con tutta tranquillità quale
potrà essere l’orientamento del CdS dinanzi a un ipotetico provvedimento di
“decadenza” della vostra compagine concorsuale per l’inutile decorso dei
sei mesi o, prima ancora, dinanzi a un provvedimento regionale (e/o di
comune e/o Asl) che, ad esempio, neghi la proroga da voi eventualmente
richiesta come sopra detto.
Ma d’altra parte la vostra è una delle prime sedi assegnate o in via di
assegnazione definitiva e perciò non si rinvengono precedenti robusti
neppure sul piano amministrativo, cioè sul versante dei comportamenti della
p.a. in casi come questi o in vicende in cui si riveli sotto altri profili
impossibile o problematica l’osservanza dei sei mesi.
La questione, da noi comunque affrontata anche prima d’ora, è insomma
ancora tutta aperta, pur se – per quanto vi riguarda – il nostro
suggerimento resta quello delineato all’inizio.
(gustavo bacigalupo)

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