NORMATIVA, GIURISPRUDENZA & PRASSI (in pillole)

➢ L’affidamento “in house” è il modulo ordinario di gestione delle
farmacie comunali
Consiglio di Stato – sent. 07/09/2015, n. 4120
L’art. 113, comma 5, lett. c), del TUEL prevede espressamente che
l’erogazione del servizio pubblico locale possa avvenire (anche)
conferendone la titolarità “a società a capitale interamente pubblico a
condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale
esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui
propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della
propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
È questo l’affidamento c.d. “in house” (l’espressione “in house providing”
è stata coniata in sede comunitaria alla cui normativa e giurisprudenza ha
inteso, come premette testualmente il comma 5, adeguarsi anche il nostro
legislatore), che è il modulo di gestione con cui la P.A. ricorre in
sostanza all’“autoproduzione” di beni o servizi, sottraendosi così – ed è
naturalmente proprio questo l’aspetto di estrema peculiarità della vicenda
– al mercato, alle regole della concorrenza e anche, s’intende,
all’evidenza pubblica (bandi di gara).
Senonché, precisa questa decisione, se il comune sceglie di gestire “in
house” una o più farmacie di cui è titolare, costituendo ad esempio
un’azienda speciale (come nel caso deciso dal CdS, che qui ha confermato
Tar Toscana n. 1347/2011 e respinto l’appello della Federfarma di Arezzo),
questo non soltanto non gli è evidentemente precluso, ma – “appunto grazie
al c.d. controllo analogo” – costituisce “il modello ordinario (e non certo
derogatorio) di gestione pubblica dei servizi pubblici locali”.
Siamo abbastanza d’accordo su questa ricostruzione della disciplina
normativa in tema di gestione dei servizi pubblici locali, ma – per quel
che riguarda le farmacie – nutriamo qualche dubbio sull’avvenuta
abrogazione, come invece ribadisce il CdS (confermando il suo precedente
del 9/6/2013 n. 3647), anche dello “storico” primo comma dell’art. 9 della
l. 475/68, che, come si ricorderà, stabiliva (?) le forme di gestione delle
farmacie oggetto di prelazione comunale, prevedendo anche, alla lett. d),
quella della “società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti,
che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso
farmacie di cui il comune abbia la titolarità”.
Non riusciamo infatti a vedere un’assoluta sua incompatibilità con l’art.
113, tale da giustificarne la caducazione (implicita ovviamente) per
effetto dello jus superveniens, tanto più che, sempre secondo l’incipit del
comma 5, l’erogazione del servizio avviene anche “secondo le discipline di
settore” (oltre che “nel rispetto della normativa dell’Unione europea”),
pur se, per dirla tutta, di società costituite ai sensi della lett. d)
almeno noi ne abbiamo viste forse soltanto un paio.
Nonostante questa decisione sembri porre termine alle incertezze infinite
riguardanti le modalità gestorie delle farmacie comunali, crediamo che
ulteriori interventi del legislatore possano sempre riaprire ogni
questione.
(gustavo bacigalupo)

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