LA P.A. NON PUO’ “DELEGARE” ALLE FARMACIE LA DISTRIBUZIONE DELL’ORARIO
SETTIMANALE DI APERTURA OBBLIGATORIA DEGLI ESERCIZI – QUESITO

Qualche tempo fa il Tar Toscana ha annullato il provvedimento di un sindaco
che lasciava le farmacie libere di concordare tra loro il modo di
attuazione dell’orario di apertura stabilito dalla regione. Nel nostro
comune noi vorremmo tentare di ottenere lo stesso provvedimento, perché
crediamo che l’associazione e l’ordine siano in grado di organizzare al
meglio gli orari tenendo conto delle esigenze delle varie zone.
Ci interesserebbe quindi sapere se il Consiglio di Stato ha confermato o ha
smentito il Tar Toscana e soprattutto conoscere il Vs. parere.

Abbiamo parlato più volte in questi anni della questione “orari e turni”
come l’ha risolta brutalmente il comma 8 dell’art. 11 del dl. Cresci Italia
(“I turni e gli orari di farmacia stabiliti dalle autorità competenti in
base alla vigente normativa non impediscono l’apertura della farmacia in
orari diversi da quelli obbligatori”), ma il quesito propone una vicenda
che offre spunti del tutto nuovi su cui sono necessarie alcune ulteriori
notazioni, anche se da noi in parte già anticipate a un sito del settore.
▪ L’art. 119 TU.San. e l’autoritatività della disciplina di orari e turni
delle farmacie
L’intervento del “Cresci Italia” non sostituisce integralmente – pur
modificandolo in termini certo molto incisivi, ma pur sempre in parte qua,
e nei limiti che vedremo – il principio fondamentale introdotto per la
prima volta nell’ordinamento statale dall’art. 119 del TU San.
Il principio è articolato in quest’ultima disposizione nell’enunciazione
(primo comma) dell’obbligo di ogni farmacia di mantenere il regolare
esercizio “ininterrottamente, secondo le norme… stabilite dal medico
provinciale.., avuto riguardo alle esigenze dell’assistenza farmaceutica
nelle varie località e tenuto conto del riposo settimanale”, e nella
rimessione al Sindaco (terzo comma, come sostituito dall’art. 22 del Dpr.
854/55) della determinazione “…in conformità alle norme fissate dal medico
provinciale ecc.” degli “orari relativi all’apertura e chiusura delle
farmacie e al servizio notturno”.
L’originario quadro normativo della materia va completato con il disposto
dell’art. 29 del Reg. Farm. 1938, che regola le modalità di esercizio del
potere del medico provinciale di fissare quelle “norme”, prevedendo
l’acquisizione preventiva del parere del Consiglio provinciale di sanità
(oggi per molti aspetti l’Asl o l’Asur) e del “Sindacato provinciale dei
farmacisti” (oggi l’Ordine dei farmacisti) e prescrivendo di tener “conto
anche delle necessità del servizio farmaceutico notturno e della
convenienza di concedere, ove sia possibile, la chiusura domenicale”.
Senza grandi incertezze o zone d’ombra ne consegue perciò un sistema di
“orari” e “turni” stabiliti (allora come ora) in via autoritativa.
Naturalmente, l’art. 119 va riletto adeguandolo al subentro delle regioni
nella gran parte (comprese quelle in argomento) delle attribuzioni
amministrative già di competenza dei medici provinciali e soprattutto al
conferimento sul versante costituzionale alle regioni stesse di potestà
legislative, che però (anche) in questa materia – come si sa – sono di
dettaglio perché concorrenti con quelle statali di principio.
Ne deriva dunque un assetto di competenze così sostanzialmente delineato.
Nel rispetto dei principi fondamentali statali – e quindi, per restare in
questa specifica vicenda, nel rispetto dell’autoritatività che
ineludibilmente deve caratterizzare ogni suo momento di regolazione – la
regione determina le “norme” legislative dirette ad assicurare la
continuità dell’assistenza farmaceutica sul territorio, fissando l’orario
settimanale delle farmacie (diversificandolo per lo più secondo la loro
ubicazione: ad esempio, 40 o 44 ore per le urbane e 36 o 38 per le rurali,
ovvero 38 ore per tutte), stabilendo turni (o “guardie farmaceutiche”) di
servizio, fissi o a rotazione, aperti a tutti gli esercizi o riservati
soltanto ad alcuni di essi e disciplinandone anche le modalità di
svolgimento (a battenti aperti, a battenti chiusi, a chiamata).
Quanto alle amministrazioni locali, è il legislatore regionale (ma può
essere anche la stessa amministrazione regionale) a sceglierne una,
un’altra o un’altra ancora – perciò non necessariamente il “sindaco”
indicato nell’art. 119, perché qui la norma è derogabile – e anche,
s’intende, la sfera e i limiti delle relative attribuzioni.
Generalmente, però, compete a comune e/o asl – con la partecipazione
consultiva dell’uno o dell’altra ma anche delle associazioni sindacali di
categoria e degli ordini professionali (i quali ultimi, tuttavia, in un
paio di casi assumono essi stessi il ruolo di organi di amministrazione
attiva, come in Puglia) – sia la fissazione degli orari feriali, festivi e
notturni di inizio e di cessazione dell’apertura obbligatoria (talora
disposti tuttavia direttamente dalle norme regionali), come anche la
regolamentazione dei turni diurni, notturni e festivi tra le farmacie con
l’osservanza dei criteri dettati da leggi (e/o provvedimenti) della
regione.
▪ La liberalizzazione introdotta dal dl. Cresci Italia
In questo assetto è stato perciò ora innestato a gamba tesa il comma 8
dell’art. 11 che, come ha subito chiarito il CdS (ordinanza dell’1/09/2012,
da noi illustrata nella Sediva news del 31/10/2012: “Il punto sulla riforma-
Monti, ecc.”) interpretando la norma con rigore forse addirittura
eccessivo, non si presta ad incertezze o ambiguità di ordine ermeneutico:
al contrario, essa è inequivoca in quanto, da un lato, richiama e fa salve
nel loro complesso tutte le disposizioni vigenti in materia di turni e di
orari delle farmacie e insieme ad esse i provvedimenti amministrativi
(regionali, comunali, ecc ) emanati ed emanandi.
Ma dall’altro lato innova il sistema precisando che tali provvedimenti sono
vincolanti solo nella parte in cui fanno obbligo alle singole farmacie di
rimanere aperte in un determinato orario e/o in un determinato turno, ma
non sono (più) vincolanti nella parte in cui prevedono che esse rimangano
chiuse in orari e/o turni diversi.
Quindi, quella voluta dal dl Cresci Italia con un precetto immediatamente
prescrittivo, che non necessita pertanto di alcuna mediazione da parte del
legislatore regionale (e anzi rende caducate di diritto tutte le
disposizioni di legge con esso contrastanti), è un’autentica
liberalizzazione – sia pure soltanto “verso l’alto”, condizionata cioè al
rispetto di limiti inferiori non derogabili (come diremo subito) – degli
orari e dei turni di apertura degli esercizi.
Le farmacie hanno conseguentemente facoltà di tener aperto l’esercizio
(anche) in un qualsiasi orario ulteriore rispetto a quelli (che diventano
allora “minimi”) di apertura obbligatoria giornaliera e settimanale e a
quelli di apertura obbligatoria per turno, fino dunque, come abbiamo
ricordato parecchie volte, a poterlo mantenere in attività non solo dalle
ore 00 alle ore 24 di tutti i giorni della settimana da lunedì a venerdì,
ma anche dalle ore 00 alle ore 24 del sabato, della domenica, dei giorni
festivi infrasettimanali e di quelli di “ferie”.
In sintesi: apertura obbligatoria sì, chiusura obbligatoria mai.
Ora, avendo il comma 8 modificato un principio fondamentale statale
(ovvero, come sarebbe forse anche lecito affermare, costituendo esso stesso
e di per sé un principio fondamentale statale), non è consentito
discostarsene al legislatore regionale, che non potrebbe perciò, pena
l’insorgere di questioni di legittimità costituzionale, comprimere neppure
indirettamente la facoltà del titolare di farmacia di tenere aperto
l’esercizio – “a sua discrezione” (come ha chiarito ancora l’ordinanza
appena citata del CdS) – anche in “orari diversi da quelli obbligatori”.
Non così invece disposizioni normative e/o amministrative che
intervenissero ragionevolmente, ad esempio, sull’orario minimo settimanale
di apertura obbligatoria delle farmacie (ampliandolo o riducendolo, se del
caso anche in termini consistenti) e/o sul numero di esercizi
obbligatoriamente aperti per turno oltre tale orario (disciplinando così il
servizio pomeridiano, quello notturno e quello festivo), o che stabilissero
un periodo massimo di chiusura facoltativa per ferie ma prefissando in
ordine a ciascun periodo il numero di farmacie ammesse a usufruirne
(provvederebbero poi comuni, asl e ordini dei farmacisti ad articolare
concretamente i vari turni).
Si tratterebbe anzi di misure legislative – seguite poi naturalmente dai
provvedimenti delle amministrazioni ivi indicate – verosimilmente meritorie
perché assunte con precipuo riguardo alle caratteristiche topo-demografiche
dei vari ambiti comunali o intercomunali e in sostanza alle effettive
esigenze della popolazione residente o fluttuante sul territorio.
▪ L’autoritatività della regolamentazione in materia come funzionale alla
continuità temporale del servizio
Come però accennato e come forse sarà ora più chiaro, il principio
originariamente dettato dall’art. 119 ( e da rileggere oggi, secondo quanto
si è osservato) è sicuramente rimasto in piedi, sempre quale principio
immediatamente precettivo, nella parte (ma non solo) in cui – dopo la
rimessione alla P.A., da parte di altre e diverse disposizioni di settore
dettate anche dall’art. 11, del compito di organizzare sul territorio il
servizio farmaceutico in modo da assicurarne la continuità territoriale con
misure e strumenti di pianificazione in via autoritativa (piante organiche,
sedi farmaceutiche e limiti di distanze tra le farmacie) – le impone
altresì di garantirne anche la continuità temporale mediante la fissazione
normativa e provvedimentale, perciò anch’essa in via autoritativa, di orari
e turni obbligatori di apertura.
Deve quindi ritenersi illegittimo, e veniamo finalmente alla pronuncia
cautelare del Tar Toscana citata nel quesito che per la prima volta esamina
la vicenda sotto questo profilo sinora trascurato, il recente provvedimento
del Sindaco di Grosseto che lascia(va) invece piena libertà alle farmacie
del comune di “autoregolamentarsi”, in pratica scegliendo come distribuire
le 40 ore (per le urbane) e le 36 ore (per le rurali) stabilite dalla norma
regionale in almeno cinque giorni della settimana.
E’ infatti un provvedimento che confligge sia con il principio enunciato
nell’art. 119 TU. (nella parte sopravvissuta al comma 8 dell’art. 11 ed
esattamente, in particolare, quella dell’autoritatività dell’intera
disciplina di orari e turni) che anche in realtà con le stesse disposizioni
toscane, finendo in ogni caso, proprio perché così congegnato, per mettere
in pericolo la continuità temporale – tuttora, come chiarito anche dalla
Corte Costituzionale, insita nel sistema di cui costituisce, al pari di
quella territoriale, elemento portante – del servizio reso dalle farmacie
sul territorio, con conseguenze almeno in astratto pregiudizievoli per
l’assistenza farmaceutica nel comune.
Il vero è pertanto che nessuna delle amministrazioni chiamate dal
legislatore regionale a esercitare le funzioni può abdicare ai poteri
conferiti nell’ambito di applicazione dell’art. 119, come modificato dal
comma 8 dell’art. 11 del dl. Cresci Italia, e men che meno può quindi
rimetterne il concreto esercizio alle farmacie o ai loro organismi
rappresentativi.
L’ordinanza del TAR fiorentino, che ha sospeso l’efficacia del
provvedimento sindacale, è in conclusione pienamente condivisibile e non
crediamo che il CdS – posto che la fattispecie sia trasferita alla sua
cognizione, come non pare probabile – possa pensarla diversamente.
Tentare di ripercorrere questa strada, come è vostra intenzione, non sembra
insomma un proponimento destinato al successo…

(gustavo bacigalupo)

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