CONCORSI STRAORDINARI: “PIOVE, GOVERNO LADRO?” SI’, MA UNA CLASS ACTION
NON SI PUÒ – QUESITO

Avete parlato recentemente di una responsabilità governativa per questa
situazione scandalosa in cui versano i concorsi. Perché non possiamo agire
con una class action, una denuncia penale, o qualcosa di simile?

È vero: la situazione in cui versano i concorsi, a distanza di oltre tre
anni dalla Riforma, è grave e per tanti aspetti molto preoccupante, se non
proprio “scandalosa”, come il quesito la definisce.
Sarebbe lungo, quanto inutile perché sono note a tutti, elencarne le
ragioni, del resto ampiamente esaminate in questi anni in cui ci stiamo
occupando della vicenda (qualcuno dei più attenti lettori ritiene anzi
eccessivo lo spazio che dedichiamo ai concorsi, ma il compito di questa
Rubrica – che in ogni caso continua a occuparsi dei problemi delle
farmacie, giuridici e fiscali, ad ampio spettro – è quello di non perdere
di vista la stretta attualità, e i concorsi straordinari ne sono
indubitabilmente grande espressione).
▪ Il comma 9 dell’art. 11
Per tentare comunque di rispondere al quesito, dobbiamo partire dal testo
del comma 9 dell’art. 11 del dl. Cresci Italia, quello che più qui
interessa:
“Qualora il comune non provveda a comunicare alla regione o alla provincia
autonoma di Trento e di Bolzano l’individuazione delle nuove sedi
disponibili entro il termine di cui al comma 2 del presente articolo, la
regione provvede con proprio atto a tale individuazione entro i successivi
sessanta giorni. Nel caso in cui le regioni o le province autonome di
Trento e di Bolzano non provvedano nel senso indicato ovvero non provvedano
a bandire il concorso straordinario e a concluderlo entro i termini di cui
al comma 3, il Consiglio dei ministri esercita i poteri sostitutivi di cui
all’articolo 120 della Costituzione con la nomina di un apposito
commissario che provvede in sostituzione dell’amministrazione inadempiente
anche espletando le procedure concorsuali ai sensi del presente articolo.”
Ora, mentre le regioni hanno esercitato con buona tempestività le potestà
loro attribuite dal primo periodo di tale disposizione, provvedendo – nei
peraltro non frequentissimi casi di inerzia dei comuni – alle revisioni
straordinarie delle p.o., e non rendendo quindi necessario l’intervento
sostitutivo ivi previsto del Consiglio dei Ministri, quest’ultimo ha invece
grandiosamente brillato per la totale abdicazione ai poteri derivanti dal
secondo periodo del comma 9 pur dinanzi al macroscopico sforamento da parte
di tutte le regioni del limite temporale loro imposto dal comma 3 dello
stesso art. 11 [e allo stesso modo si è comportata la Regione Lazio,
astenendosi – per fortuna, va aggiunto, perché non avrebbe potuto
legittimamente farlo – dal dare un seguito al “preavviso” di esercizio di
poteri sostitutivi, nel caso in cui qualche comune della regione (in
pratica tutti) non avesse disposto la revisione ordinaria della p.o. entro
il 30/6/2014: il tema è stato esaminato nella Sediva News del 27/6/2014:
“La “straripante” circolare del Lazio sulla prima revisione ordinaria delle
p.o.”].
▪ L’inerzia governativa
Tornando al Governo, alla data del 24/3/2013 – termine entro il quale, come
si è appena letto, le 19 regioni e le 2 province autonome avrebbero dovuto
addirittura “assicurare… la conclusione del concorso straordinario e (si
pensi!) l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili ecc.” – nessuna
graduatoria era stata ancora approvata e/o pubblicata, perché la prima
(Puglia), per di più soltanto “provvisoria”, avrebbe visto la luce solo
nella primavera del 2014, la seconda (Liguria) il 30/7/2014 e via via fino
all’ultima (Lombardia) risultante sino ad oggi pubblicata, cosicché mancano
tuttora all’appello, dopo più di due anni dalla scadenza di quel termine,
la bellezza di 10 graduatorie regionali oltre alle 2 provinciali.
Inoltre, delle 9 pubblicate stanno per ora avendo concreto seguito soltanto
quella toscana (ma con il grande problema che conosciamo delle nove sedi
negate ai primi interpellati) e quella piemontese ed è di qualche giorno fa
la notizia che il Veneto, come ha fatto e farà comunque qualche altra
regione, ha “rettificato” la graduatoria recentemente pubblicata (e
pertanto possono derivarne ulteriori ritardi).
Questo perfetto disallineamento tra i tempi di svolgimento delle procedure
concorsuali ha contribuito non poco, e potrà sempre più accentuarlo, a quel
gravissimo disagio ormai acclarato su tanti fronti che molti concorrenti,
specie se vincitori in forma associata, stanno ora vivendo.
Quindi, come si vede, proprio il Governo, quantomeno per la sua parte, ne è
responsabile, perché, in primo luogo, se al 25/3/2013 – esercitando appunto
“i poteri sostitutivi di cui all’articolo 120 della Costituzione”(il
richiamo a questo articolo non è forse propriamente ortodosso, ma poco
importa) – avesse nominato 21 commissari, impartendo loro disposizioni
dirette in termini non equivoci ad assicurare uniformità operativa e una
sostanziale contemporaneità delle varie fasi endoprocedimentali dei 21
concorsi, riallineandole in ogni caso temporalmente, oggi probabilmente i
concorrenti si troverebbero sgravati almeno di alcuni dei loro fardelli.
Si consideri anche che da qualche anno nel nostro Paese sono riconducibili
al Governo, almeno nei fatti, sia il potere esecutivo che quello
legislativo e dunque in una o più delle numerose decretazioni d’urgenza cui
stiamo assistendo avrebbero potuto essere risolte molte più delle
problematiche anche imponenti insorte medio tempore, e sotto molteplici
profili, sui concorsi straordinari.
Ha infatti provveduto in questa direzione – con un po’ di fretta e
superficialità, tanto per cambiare – soltanto lo “spending review” le cui
disposizioni sui concorsi, pure alcune di rilievo, hanno però sciolto solo
qualche nodo (piattaforma informatica, farmacie soprannumerarie,
ricercatori universitari, procedura post-graduatoria con il richiamo in
pratica all’art. 2 della l. 389/99, soppressione del limite di età di 40
anni per la partecipazione in forma associata ed è stato proprio questo
l’intervento più incisivo), lasciandone quindi irrisolti altri, e
particolarmente quello di una ineludibile coordinazione tra il DPCM. 298/94
e le normative successive riguardanti gli ordinamenti universitari e post
universitari, che è una vicenda che sta creando da par suo notevoli
conseguenze in sede giurisdizionale.
Da allora (15/8/2012) invece, ecco il problema, il silenzio più assordante,
nonostante tutto quello che in prosieguo è affiorato anche quale effetto –
persino sulla “psicologia” dei concorrenti – delle note ministeriali e
superministeriali di cui abbiamo dato conto a suo tempo (sulla
“contitolarità”, sull’asserito venir meno delle figure di incompatibilità
previste a carico del socio dall’art. 8 della l. 362/91, ecc.).
▪ Una class action? Un abuso d’ufficio?
Come il quesito invoca, insomma, il CdM meriterebbe, almeno nella sua veste
meramente governativa, proprio una bella class action, se non fosse che una
class action – come sarebbe qui necessaria, dato che per questo calvario
dei concorrenti verosimilmente dovrebbe andare anche oltre il noto modello
americano – nel nostro ordinamento sicuramente ancora non c’è (qualcosa sta
in questo momento bollendo in pentola, ma non si preannuncia niente di
clamoroso).
D’altronde, quelle scarne disposizioni (anche contro la P.A., ma in materie
molto specifiche) innestate cinque o sei anni fa per ragioni più che altro
elettoralistiche si stanno rivelando – per i paletti e le oscurità che
caratterizzano questa “nostra” class action (per giunta oggi molto onerosa
per chi voglia avventurarvisi…) – ben poco utili ai cittadini e/o alle loro
associazioni; e, quanto alla compressione delle aspettative dei
partecipanti ai concorsi, una class action a loro favore potrebbe in
astratto essere forse proposta dal “popolo dei consumatori” a tutela
dell’interesse generale all’apertura delle nuove farmacie, ma di una sua
vera efficacia c’è molto da dubitare, se non magari su un piano puramente
dimostrativo.
Né possono essere qui configurabili i presupposti per l’applicazione
dell’art. 323 del codice penale sull’abuso d’ufficio (un delitto che può
perfezionarsi anche per l’omesso compimento di un atto dovuto), perché la
l. 234/97 ne ha ridotto notevolmente l’area applicativa – ed è stata forse
una scelta del legislatore condivisibile –introducendo tra gli elementi
costitutivi del reato, oltre ad alcuni altri, anche l’intenzione
dell’agente di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio
patrimoniale, quel che in questa vicenda non sembra certamente
ipotizzabile.
Forse un giorno il panorama cambierà e al cittadino sarà finalmente
consentito di inchiodare alle loro responsabilità sui vari fronti anche i
burocrati, compresi gli alti burocrati di Palazzo Chigi, che avranno omesso
il compimento di atti dovuti, come certo era (l’imperfetto è d’obbligo)
dovuto l’esercizio dei poteri sostitutivi – nuovi di zecca perché sinora
non contemplati da nessuna norma di legge – conferiti al Governo dal comma
9 dell’art. 11. Ma per ora possiamo parlare soltanto di responsabilità di
natura politica, quindi praticamente di nulla.
▪ Altri rimedi?
Anche se da qualche parte qualcuno si sta muovendo per tentare di reagire
alle vere o finte incertezze degli uffici regionali, che paiono aver paura
anche della loro ombra, e dunque all’attuale stallo pressoché
generalizzato, proponendo o avviando iniziative dirette a mettere a nudo
altri ipotetici responsabili (come stiamo vedendo in Sicilia, dove
l’efficacia della graduatoria è stata sospesa dal Tar con tutto quel che
comporta), sembrerebbe perciò ormai tardi per qualsiasi autentico rimedio o
una qualunque soluzione seriamente salvifica, come si é osservato in
chiusura della Sediva News del 28/05/2015 (“Interpelli, assegnazioni,
accettazioni: i criteri applicabili e le conseguenze”).
E anzi lo scenario che ci si sta ora presentando (graduatorie eternamente…
provvisorie; graduatorie nate come definitive ma poi modificate o
interamente rifatte e pertanto approvate o ripubblicate; graduatorie
sospese dal Tar o comunque paralizzate dall’eccessiva cautela regionale;
note ministeriali e decisioni improvvide di altre amministrazioni che
penalizzano le scelte di oggi e di domani dei vincitori; ecc.) parrebbe
incoraggiare sempre più la presentazione di ricorsi, anche semplicemente
pretestuosi e/o temerari, contro le graduatorie, confidando che qualche
giudice amministrativo, dinanzi a censure proposte contro i criteri
prescelti dalle commissioni nella valutazione dei titoli (quando ovviamente
discrezionale), possa essere indotto per prudenza o altro, proprio sulla
scia del Tar Sicilia (e in pratica anche dei giudici liguri), a concedere
in via cautelare la sospensione della graduatoria.
Abbiamo sotto gli occhi, ad esempio, un ricorso straordinario al Capo dello
Stato (scaduti evidentemente i termini per l’impugnativa al Tar) prodotto
contro una graduatoria regionale da due concorrenti collocati intorno alla
2.000esima (avete capito bene!) posizione, perciò senza alcuna speranza di
trarne il minimo profitto e facendo quindi pensare – per quel che conta –
che i due ricorrenti abbiano piuttosto agito per conto di qualcun altro,
certamente interessato tout court a un rinvio alle calende greche
dell’assegnazione delle sedi.
▪ Il naufragio di un’idea del Cresci Italia e i tormenti dei concorrenti
Abbiamo citato questa singolare vicenda solo per completare il quadro non
tanto dell’ormai conclamato naufragio di una delle idee portanti del dl.
Cresci Italia [un maxi concorso straordinario che avrebbe dovuto assegnare
in un anno se non le 5000 farmacie (tra neo-istituite e vacanti)
fantasticate all’inizio, almeno una buona parte delle circa 2500 (cammin
facendo ulteriormente ridotte di numero) effettivamente messe a concorso],
quanto del clima impregnato di delusioni e soprattutto di incertezze che si
è impadronito di parecchi partecipanti agli ipotetici 21 concorsi.
Costoro infatti, costretti anche in alcune circostanze a battaglie tra
poveri come i famosi capponi di Renzo, non sanno:
– se, conseguendo con la stessa compagine o all’interno di compagini
diverse due sedi in due diversi concorsi, dovranno rinunciare a una
delle due;
– se, possedendo una quota di una società titolare di farmacia rurale o
soprannumeraria o anche urbana (se acquisita nel periodo post-
graduatoria), saranno costretti per una qualunque bizzarria, come
quella che ha ispirato la tesi della contitolarità, a cederla o a
sobbarcarsi onerose iniziative giudiziarie;
– quali sedi indicare in risposta all’interpello, senza assumersi il
rischio che il Tar o il CdS possa chissà quando e chissà come
espungerne qualcuna dal concorso;
– se accettare la sede assegnata e accollarsi quel rischio;
– se sia preferibile essere collocati al 100° ovvero al 150° posto della
graduatoria, o, per stare in Toscana, al 116° ovvero al 117° posto;
– se corrono davvero il pericolo, quando all’interno della sede loro
assegnata non siano rinvenibili e/o disponibili locali da adibire
all’attività di farmacia, di essere dichiarati decaduti
dall’assegnazione in caso di mancata apertura dell’esercizio nei
successivi 180 giorni (una questione complessa, si badi bene, anche in
Toscana e in Puglia, dove pure c’è una norma regionale che lo prevede
espressamente …);
– se l’eventuale scarso appeal della sede offerta finisca per azzerare o
ridurre naturalmente le reali prospettive di migliorare il proprio
standard di vita, specie quando l’accettazione implichi la rinuncia a
un posto di lavoro sicuro e ben remunerato;
– se l’accordo di partecipazione (anche soltanto verbale) tra i co-
vincitori produca effetti vincolanti sine die o possa invece
ritenersi, dopo tutto questo tempo, rescindibile ad nutum;
– e così via.
Questo lungo elenco neppure esaustivo di criticità, soggettive e oggettive,
può forse in realtà anche aiutare a decifrare l’estrema imprevedibilità,
come stiamo vedendo, degli effetti concreti dei primi scorrimenti di sedi
e/o di graduatoria, perché indubbiamente è sorprendente – e può spiegarsi
soprattutto con i numerosi casi (evidentemente riconducibili anche a tali
criticità) di mancata risposta al primo interpello in quei due o tre
concorsi giunti finora a questa fase – che, ad esempio, al vincitore
collocato al 9° posto sia stata assegnata la prima sede da lui indicata o
che quello collocato al 38° si sia visto offrire la 4° sede del suo “elenco
di preferenza”.
Fatto sta che quelle incertezze almeno in buona misura potranno essere
risolte soltanto dal CdS e quindi ci sarà un po’ di chiarezza – se ci sarà
– solo tra un paio d’anni, quando però i danni, che ad alcuni vincitori ne
saranno nel frattempo derivati, si riveleranno ormai irrimediabili.
Ma tutto questo – che è solo per la sua parte, come detto, imputabile al
Governo (anche se nel suo doppio ruolo) oltreché naturalmente al testo
dell’art. 11 che in qualche aspetto vitale è carente o formulato male,
perché il resto va chirurgicamente “diviso” tra regioni, singoli uffici
ministeriali, Tar troppo formalisti, commissioni giudicatrici talora
incolte, e senza dimenticare l’elevato tasso di litigiosità che quasi
storicamente ci caratterizza – potrebbe nella sostanza non portare vera
acqua al mulino di nessuno, neppure degli attuali titolari di farmacia,
dato che un quadro del genere, destinato persino ad aggravarsi ancora,
rischia di accentuare la forza della macchina da guerra che si muove con
crescente convinzione contro la categoria; e, s’intende, non è solo
l’Antitrust a spingerla…

(gustavo bacigalupo)

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