Il decentramento della sede: tipologie e competenze – QUESITO

Procedendo alla revisione ordinaria della pianta organica, la prima dopo
quella straordinaria, il Comune vuole accettare la mia richiesta di
decentrare la farmacia perché nella zona attuale il bacino di utenza non
supera 500 persone, ed ha chiesto il parere dell’ASL e dell’Ordine che è
stato favorevole.
Il Comune ha però il dubbio se: a) deve autorizzare il decentramento prima
ancora della revisione; b) se deve invece disporlo solo con il
provvedimento di revisione; c) oppure, se, visto l’art. 5 della l. 362/91,
il decentramento compete in realtà soltanto alla Regione.
L’orientamento del Sindaco è per quest’ultima soluzione e vorrebbe perciò
rimettere all’Amministrazione regionale tutta la revisione.
Considerato comunque che sono l’unico titolare interessato al
decentramento, posso sperare che la mia richiesta sia accolta?

A meno di macroscopici errori rilevabili nella proposta del Comune (se
quest’ultimo, come sembra, demanderà alla Regione l’adozione dell’intero
provvedimento di revisione ordinaria), la Giunta Regionale – tenuto conto
evidentemente anche del parere favorevole sia della Asl che dell’Ordine dei
farmacisti – dovrebbe dare senz’altro corso alla Sua richiesta e alla
conforme proposta comunale, approvando quindi sia la collocazione sul
territorio di una nuova sede, come la sua copertura per trasferimento
della circoscrizione di cui Lei è titolare e attualmente ubicata in altra
zona.

Intanto, per comodità di chi legge, riportiamo il testo integrale dell’art.
5 della l. 362/91, citato anche nel quesito, e intitolato “Decentramento
delle farmacie”.

Comma 1 “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti
il comune e l’unita’ sanitaria locale competente per territorio, in sede di
revisione della pianta organica delle farmacie, quando risultino
intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune o
dell’area metropolitana di cui all’art. 17 della l. 8/6/90, n. 142, anche
senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti,
provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi
farmaceutiche.

Comma 2 “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono
autorizzare, sentiti il comune, l’unita’ sanitaria locale e l’ordine
provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del
titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia, nell’ambito del
comune o dell’area metropolitana, in una zona di nuovo insediamento
abitativo, tenuto conto delle esigenze dell’assistenza farmaceutica
determinata dallo spostamento della popolazione, rimanendo immutato il
numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell’art. 1
della l. 2/4/68, n. 475, come modificato dall’art. 1 della presente legge.”

Nel Suo caso specifico, si tratterebbe di un “decentramento” derivante
originariamente da una domanda del titolare di farmacia – l’ipotesi
prevista nel comma 2 sopra riportato, che, guardando al testo, pare possa
essere attuata anche indipendentemente e all’esterno di un procedimento e/o
provvedimento di revisione ordinaria della p.o. – ma convertito cammin
facendo in “decentramento” d’ufficio, che è regolato nel comma 1 e che
certamente può essere disposto, come vi è detto, soltanto “in sede di
revisione della pianta organica”.

Peraltro, almeno secondo il Consiglio di Stato (sent. n. 5857 del
22/8/2013), tali due modalità tipiche di “decentramento” andrebbero
entrambe percorse proprio nell’ambito della revisione e, per corroborare
l’assunto (che non ci sentiamo di condividere appieno perché non tiene in
nessun conto, svuotandolo anzi di qualunque significato, il diverso dettato
letterale dei due commi dell’art. 5), giunge ad affermare che questa
distinzione tra le due figure “non ha senso di esistere, potendosi invece
ascrivere ad una imprecisione del legislatore nazionale” (sic!).

Quindi, come si vede, i fatti stanno sicuramente evolvendo a Suo favore in
termini ritenuti dal CdS giuridicamente corretti e per ciò stesso
dovrebbero concludersi per Lei del tutto positivamente.

Resterebbe a questo punto da risolvere, perlomeno sul piano dei principi,
il problema di quale sia in casi come questo l’amministrazione competente
all’adozione del provvedimento di revisione ordinaria, anche e soprattutto
quando al suo interno venga disposto appunto il “decentramento” di una
sede.

Si consideri al riguardo che la Corte Costituzionale (con la sent.
255/2013, ricordata anche due giorni fa) ha individuato proprio nell’art. 5
– oltre all’art. 1bis della l. 475/68, sulla istituibilità da parte della
Regione di farmacie sovrannumerarie nei porti, aeroporti, ecc. – un
sostegno persino decisivo alla tesi del “doppio livello di governo”
configurabile secondo la Consulta in tema di revisione (straordinaria e
ordinaria) della p.o.

Almeno per la Corte, pertanto, il “decentramento” sarebbe tuttora
ascrivibile all’esclusiva competenza regionale.

Personalmente non condividiamo – come abbiamo tentato di illustrare
più volte – questo “doppio binario” (Regione e Comune) di attribuzioni in
materia di pianta organica, ma non siamo certi neppure che all’art. 11 del
dl. Cresci Italia sia sopravvissuta la competenza regionale prevista
nell’art. 5 della l. 362/91.

È una questione del resto che riguarda anche altri provvedimenti, perché
l’art. 11 ha devoluto ai comuni qualsiasi attribuzione procedimentale e
provvedimentale riguardante la distribuzione e la collocazione territoriale
delle farmacie, nonostante l’avviso contrario appena ricordato della Corte,
cui per il momento ha comunque mostrato di aderire soltanto il Tar Puglia,
ma non ad esempio il TAR Toscana (v. sopra Sediva news del 22/04/2015), né
soprattutto il Consiglio di Stato che parrebbe anzi aver ribadito, anche
dopo la sentenza della Corte (pur senza mai citarla), il convincimento
originario circa la concentrazione nei comuni di tutte le potestà
amministrative in tema di piante organiche.

Prima ancora è però necessario identificare e caratterizzare un plausibile
criterio di riparto delle competenze tra Comuni e Regioni e/o altre
amministrazioni (ma in un rapporto tra loro di assoluta equiordinazione),
tenendo ben presente: a) che l’art. 11 devolve al Comune ogni potere
provvedimentale soltanto con riguardo all’istituzione e alla distribuzione
territoriale di farmacie in applicazione del criterio demografico; b) e che
tuttavia è lo stesso art. 11 ad attribuire invece alla Regione il potere di
istituire, ricorrendone i presupposti, farmacie in soprannumero – cioè “in
aggiunta alle sedi farmaceutiche spettanti in base al criterio” della
popolazione – “nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti, ecc.”.

Se dunque è solo il Comune a dover/poter (senza cioè margini di
discrezionalità, se non minimi quando i “resti” siano superiori a 1650
abitanti) “individuare” i nuovi esercizi con il criterio demografico e a
collocarli (“identificandone le zone”) discrezionalmente sul territorio, è
però solo la Regione a poter (sempre discrezionalmente) istituire le
farmacie soprannumerarie da aprire ineludibilmente in quelle specifiche
aree indicate nel nuovo art. 1bis della l. 475/68.

Ci pare pertanto di poterne trarre, almeno in prima battuta, la conclusione
che – quando disposizioni previgenti al dl. Crescitalia, e che si ritenga a
questo sopravvissute, attribuiscano alla Regione e/o ad altre
amministrazioni l’adozione di provvedimenti non riguardanti l’istituzione
e/o la distribuzione sul territorio di farmacie “numerarie” – tali
competenze debbano considerarsi ancor oggi sussistenti.

Secondo questo criterio di riparto, quindi, mentre l’istituzione di
farmacie in soprannumero con il ricorso al criterio topografico di cui
all’art. 104 TU.San. dovrebbe tuttora competere alla Regione, invece il
decentramento di una sede – inerendo alla nuova dislocazione territoriale
di una farmacia “numeraria” – dovrebbe spettare oggi al Comune, tanto più
se teniamo conto che anche il “decentramento” a domanda, al pari di quello
d’ufficio, va disposto (ad avviso del CdS, come sopra ricordato)
nell’ambito del provvedimento di revisione, che è di competenza comunale.

Se d’altra parte è il Comune che “identifica le zone nelle quali collocare
le nuove farmacie, al fine, ecc.”, non può essere ragionevolmente che il
Comune a poter/dover valutare anche se “risultino intervenuti mutamenti
nella distribuzione della popolazione ecc.” di cui al primo comma dell’art.
5, ovvero le “esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo
spostamento della popolazione ecc.” indicate nel secondo comma dello stesso
articolo.

Dubbi naturalmente sono ancora leciti, perché se non altro sul delicato
argomento manca tuttora una decisione del Consiglio di Stato (i Tar che se
ne sono occupati, compreso quello toscano come ricordato, hanno comunque
mostrato di propendere per la competenza comunale anche sul
“decentramento”), che, se seguirà l’idea della Corte, affermerà certamente
la competenza regionale, ma se prenderà invece le distanze dal “doppio
livello di governo” (come crediamo debba risolversi l’ormai inquietante
questione) anche il Supremo Consesso finirà per concludere a favore dei
comuni.

Per quanto riguarda la Sua vicenda, in ogni caso, questo dovrebbe essere un
problema nei fatti già risolto dato che – come il quesito riferisce – il
Comune starebbe rimettendo l’adozione dell’intero provvedimento di
revisione, impacchettato per Lei nel modo migliore, direttamente alla
Regione, ritenendo così (peraltro comprensibilmente) di doversi attenere al
disposto letterale dell’art. 5 della l. 362/91.

(gustavo bacigalupo)

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