Un altro “convitato di pietra” dei concorsi straordinari: sono forse cadute
le disposizioni sull’incompatibilità del socio?
Come qualche lettore forse ricorderà, anche nel titolo della Sediva news
del 26/11/2014 l’ormai famigerata nota Min. Salute del 23/11/2012 è stata
da noi definita un “convitato di pietra” dei concorsi straordinari, per il
ruolo incombente e inquietante che quasi silenziosamente sta assumendo
nelle fasi successive alla pubblicazione delle graduatorie, dopo aver già
contribuito non poco a condizionare le scelte iniziali di parecchi
concorrenti.
Nonostante, infatti, l’assenza di un qualunque rapporto di sovraordinazione
tra Stato e/o Regioni e/o Comuni, e pur non trattandosi neppure di una
circolare, ma di una semplice chiacchierata su carta tra il Dicastero e la
Fofi (priva quindi di qualsiasi autorità ma evidentemente non di una
qualche superstite autorevolezza), quella nota sulla contitolarità, che
sciaguratamente nessuno è ancora riuscito a far “ritirare”, potrà essere
invocata o del tutto ignorata dalle amministrazioni competenti nelle varie
fasi per negare, o rispettivamente riconoscere, la titolarità della
farmacia conseguita nel concorso anche a chi – in una stessa formazione o
all’interno di una compagine diversa – sia già risultato assegnatario in
via definitiva di un esercizio all’esito di un altro concorso.
Torneremo tra poco sullo scenario che potrà derivarne, perché dobbiamo ora
dar conto di un secondo “convitato di pietra” di recente affacciatosi
all’orizzonte e ancor più minacciosamente dell’altro.
Ricordiamo intanto che, in attesa dell’annunciata ennesima “lenzuolata”, il
ruolo di provvedimento-padre di tutte (o quasi) le liberalizzazioni va
riconosciuto almeno in questo momento al d.l. 13/8/2011 n. 138, convertito
con l. 14/9/2011 n. 148, il cui art. 3 – intitolato: “Abrogazione delle
indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle
attività economiche” e inserito nel Titolo II (“Liberalizzazioni,
privatizzazioni ed altre misure per favorire lo sviluppo”) – così recita:
“1. Comuni, Province, Regioni e Stato, entro il 30 settembre 2012 (termine
non perentorio per nessuno dei quattro Enti: ndr.), adeguano i rispettivi
ordinamenti al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica
privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato
dalla legge nei soli casi di:
a) vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali;
b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione;
c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con
l’utilità sociale;
d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la
conservazione delle specie animali e vegetali, dell’ambiente, del
paesaggio e del patrimonio culturale;
e) disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici
ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica.
2. Il comma 1 costituisce principio fondamentale per lo sviluppo economico
e attua la piena tutela della concorrenza tra le imprese.
3. Sono in ogni caso soppresse, alla scadenza del termine di cui al comma
1, le disposizioni normative statali incompatibili con quanto disposto
nel medesimo comma, ecc.”
[N.B.: il testo integrale dell’art. 3, che contiene altre indicazioni di
rilievo, è cliccabile ed è comunque allegato]
Ora, come accennato, affiora da qualche tempo e sta raccogliendo alcuni
consensi l’idea – che prenderebbe le mosse da una nota in forma scritta
proveniente nientedimeno che dal vertice della nostra pubblica
amministrazione – secondo cui il disposto così perentorio del comma 3,
sancendo espressamente la caducazione appunto al 30 settembre 2012 di
tutte le norme statali previgenti in qualsiasi modo limitative o
restrittive dell’esercizio di imprese e professioni, avrebbe comportato
anche l’abrogazione ipso jure delle disposizioni (tutte o alcune?) dettate
dall’art. 8 della l. 362/91, per i casi ivi previsti sub a), b) e c), in
tema di incompatibilità con lo status di socio in una società di farmacisti
titolare di farmacia.
Sarebbe dunque altresì venuta meno l’incompatibilità, poniamo, con
“qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” (lett. c) ) e quella con
“la posizione di… collaboratore di altra farmacia” cosicché, limitandoci
per carità di patria soltanto a qualche esempio, anche il farmacista
titolare di cattedra universitaria o il farmacista partecipe ad un’impresa
familiare nella farmacia paterna – se vincitore di una sede in forma
associata con altri concorrenti – sarebbe legittimato a partecipare alla
società formata con i co-vincitori in vista dell’assunzione della
titolarità della farmacia assegnata alla compagine e a conservare nondimeno
la cattedra o il rapporto di i.f.
Anzi, da una tesi del genere discenderebbero conseguenze in grado di
incidere in termini fortemente significativi – e in parte anche demolitori
– sull’intero assetto normativo del servizio farmaceutico che conosciamo,
andando naturalmente ben oltre il problema meramente contingente della
formazione delle società tra gli assegnatari in forma associata, al quale
tuttavia, per intuibili ragioni anche di spazio, dobbiamo circoscrivere
quest’analisi.
Ma, pur avendo con evidenza il suo “in sé” nel principio di fondo
(affermato, lo si è visto, all’interno del primo comma dell’art. 3) secondo
cui “l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è
permesso tutto cio’ che non e’ espressamente vietato dalla legge nei soli
casi di ecc.”, non crediamo che questa tesi “superministeriale” meriti una
sorte granché migliore di quella “ministeriale” sulla contitolarità, basata
sul nulla e un po’ da tutti criticata ripetutamente, pur se per l’assunto
che stiamo oggi analizzando almeno un fondamento normativo i loro assertori
possono ragionevolmente invocarlo.
Anche volendo però trascurare la natura concessoria del provvedimento che
ammette il farmacista o la società di farmacisti allo svolgimento del
servizio pubblico inerente all’esercizio della farmacia – che, in quanto
tale, potrebbe sottrarre l’intero sistema quantomeno a norme di
liberalizzazione “senza se e senza ma” come sono indubbiamente quelle ora
in esame – sta di fatto che, come abbiamo letto, un’efficacia derogatoria
al “principio secondo cui ecc.” viene testualmente riconosciuta, tra le
altre, anche alle “disposizioni (anteriori al provvedimento ma ovviamente
anche a quelle che verranno: ndr.) indispensabili per la protezione
della salute umana ecc.”, e ormai da molti anni non c’è dubbio neppure in
seno alla giurisprudenza che anche le norme sul servizio farmaceutico
siano dettate a tutela della “salute umana”.
Potrebbe incontrarsi, è vero, qualche difficoltà di ordine ricostruttivo o
comunque interpretativo in un ipotetico “cuci-scuci” tra disposizioni
“indispensabili” e disposizioni “non indispensabili”; ma, a parte la
plausibile ridondanza dell’aggettivo, ci pare che tutte quelle sulle
società di farmacisti lo siano perché in realtà sembrano tutte esprimere
profili individuati dal legislatore come strutturali, rivelandosi pertanto
anch’esse “indispensabili”, della scelta fondamentale di consentire bensì
l’assunzione della titolarità di una farmacia anche ad una società di
persone, ma alle precise condizioni indicate proprio negli artt. 7 e 8
della l. 362/91.
Inoltre, tutte le fattispecie legali di incompatibilità – comprese perciò,
attenzione, anche quelle di cui all’art. 13 della l. 475/68 dettate per il
titolare di farmacia in forma individuale – o simul cadent o simul stabunt,
e, anche non considerando i divieti previsti nei singoli ordinamenti
settoriali (impiegati pubblici, docenti universitari e non, ecc.), riesce
veramente difficile pensare che sia caduta, ad esempio, anche la figura di
incompatibilità tra socio e titolare individuale di farmacia e/o,
cambiando versante, sia venuto meno il divieto di cumulo ex art. 102, primo
comma, T.U. San. tra “l’esercizio della farmacia” e “quello di altre
professioni o arti sanitarie” (che semmai, detto per inciso, cadrà per
conto suo nel caso in cui a disporlo sia una norma di legge attualmente in
gestazione).
Per noi, in ultima analisi, la risposta all’interrogativo del titolo
dovrebbe essere quindi negativa, come negativo è stato sin dall’inizio il
nostro giudizio sulla contitolarità.
È però facile pensare che, facendo leva (anche guardando alla fonte di
provenienza) su una risposta invece positiva, parecchi assegnatari “per la
gestione associata”, che oggi versano in uno dei casi di incompatibilità,
vorranno partecipare – quando sarà il momento di formarla – alla società
con i co-vincitori senza rimuovere la situazione in principio confliggente
con l’art. 8 o altre disposizioni parimenti limitative o restrittive, per
poi se del caso sfidare su questo punto la giustizia amministrativa.
Con tutto quel che, specie laddove Regioni e/o Comuni scelgano di seguire
l’assunto “superministeriale”, potrà conseguirne nella prima tornata post-
graduatoria (articolata in interpelli, assegnazioni, accettazioni, rilasci
delle titolarità, aperture delle farmacie), ma ancor più nell’inevitabile
seconda, in cui infatti rientrerebbero inopinatamente, se poi questa tesi
finisse per essere sconfessata in sede giurisdizionale, le farmacie
eventualmente assegnate a società di persone formate da uno o più co-
vincitori formalmente incompatibili ex art. 8 l. 362/91.
Come d’altronde vi rientrerebbero anche quelle assegnate nella prima
tornata ad associazioni cui sia stata già assentita una farmacia in un
altro concorso, nel caso in cui – rovesciando ora l’ipotesi precedente – la
giurisprudenza (pur accantonando, come senz’altro dovrebbe essere, la tesi
della contitolarità) ritenesse nondimeno che la ratio dell’art. 11 del
dl. Cresci Italia, dichiarando addirittura nel suo incipit di voler
“favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio
numero di aspiranti”, sia in ogni caso anche quella di consentire al
farmacista, tanto individualmente che in forma associata, l’acquisizione
almeno nei concorsi straordinari di un solo esercizio.
Nella Sediva news citata all’inizio abbiamo tentato di spiegare perché
neppure questo appaia un argomento decisivo contro la duplice assegnazione
di sedi concorsuali, ma bisogna ricordare che i giudici amministrativi,
purtroppo sempre meno rigorosi e affidabili, tendono pericolosamente ad
abusare dei poteri indubbiamente loro ascrivibili [si tratta della c.d.
giurisprudenza pretoria] introducendo nel sistema positivo con troppa
disinvoltura disposizioni fino ad allora sconosciute all’ordinamento,
talché in un quadro del genere, pur dovendo ribadire una volta di più il
nostro fermo dissenso sulla tesi della contitolarità, non ce la sentiamo di
escludere del tutto una conclusione del CdS comunque contraria
all’assegnazione a uno stesso soggetto di due sedi in due diversi concorsi.
In definitiva, quindi, anche per la vicenda in ogni caso non di poco conto
dell’asserita caducazione delle disposizioni sull’incompatibilità dei soci,
come per l’altra molto meno seria sussurrata dal Ministero della Salute (ma
che, come appena detto, la giurisprudenza potrebbe condividere, anche se
per vie ben diverse da quella della contitolarità, nelle sue conseguenze),
la sorte dei concorsi straordinari – partendo beninteso dalle prime
assegnazioni – dipenderà certo anche dalle opzioni tecnico-giuridiche delle
amministrazioni competenti nelle diverse fasi post-graduatoria ma
soprattutto, più ancora che in precedenti fattispecie congeneri, dal CdS
quando sarà chiamato a sciogliere definitivamente ogni nodo.
Comunque vada, ne risulterà dunque pesantemente incisa nel concreto
l’effettiva “meritocraticità” degli esiti finali dei concorsi (ricordando
che, per il meccanismo introdotto dalla l. 389/99, i primi dei non
interpellati in prima battuta possono talvolta essere anche di gran lunga
avvantaggiati rispetto agli ultimi degli interpellati), e per ciò stesso
sulla pelle dei concorrenti.
Sia però ben chiaro, sono tutti problemi ormai ineludibili, perché – anche
nel caso quasi iperbolico che tutte le amministrazioni competenti
convergano improvvisamente e magicamente contro la contitolarità (e le sue
implicazioni) e a favore della persistente vigenza dell’art. 8 della l.
362/91, come per noi dovrebbe essere – è fatale che il giudice
amministrativo sia costretto ad occuparsi comunque di ambedue le vicende
perché destinate ad essere portate entrambe al suo esame da formazioni di
co-vincitori interessate al trionfo dell’una e/o dell’altra tesi.
E se questo, unito a tutto il resto che conosciamo o sospettiamo
(equivocità e illegittimità di alcune clausole del bando unico, diversità
cosmiche tra i criteri adottati dalle varie commissioni, vetustà e
inadeguatezza a un concorso per soli titoli del Dpcm. 298/94, e così via),
finisse per tradursi anche in una prolungata paralisi (magari anche per
sospensive disposte da qualche Tar) di alcuni concorsi – peraltro già tutti
in ritardo di un paio di anni rispetto ai tempi un po’ velleitariamente
scanditi dall’art. 11 del d.l. Cresci Italia – come potrà reagire
l’indirizzo politico, in questo momento per conto suo accerchiato e
pressato da fermenti vari perfino sul mantenimento in vita di un servizio
farmaceutico ancor oggi imperniato con indiscutibile persistente efficacia
sul contingentamento degli esercizi e quindi sulla loro pianificazione in
via autoritativa sul territorio?
Sicuramente in alcune circostanze ci sarà pure stato qualche funzionario
troppo supponente o fantasioso, ma in generale non si vedono specifiche
colpe o specifici colpevoli (come qualcuno potrebbe invece pensare) di
tutto questo, dato che nei fatti l’incertezza del diritto – grazie anche a
un Esecutivo, che da tempo è l’autentico e incontrastato nostro legislatore
ma dimentica spesso che la fretta è nemica del bene – ha ormai preso
pressoché ovunque il sopravvento innestando talora disposizioni quasi
scientemente oscure e scoordinate sia tra loro che rispetto alla normazione
previgente, e qui, come abbiamo visto, rischiano di pagarne le conseguenze
sotto molteplici aspetti proprio i concorsi straordinari.
Ancora una volta, insomma, i rimedi, passata quest’ennesima nottata, sembra
possano essere più che altro di matrice politica, e perciò rientrare per
l’appunto – auspicabilmente in termini ragionevoli e senza enfatizzazioni
di cui non si avverte minimamente il bisogno – nell’imminente provvedimento
di (ulteriore) “liberalizzazione” di professioni e attività economiche.
(gustavo bacigalupo)