La nota ministeriale del 23/11/2012: uno sciagurato “convitato di pietra”
dei concorsi straordinari – QUESITO

Conosciamo il vostro parere contrario a quello del Ministero sulla
contitolarità della farmacia in capo ai soci che vincono una sede in forma
associata. È un problema che mi riguarda da vicino perché vorrei accettare
con il mio collega la sede che ci verrà offerta in Toscana ma non vorrei
perdere la possibilità di accettare, con altri due colleghi, anche una sede
laziale. Mi preoccupa anche il fatto che in questi giorni abbiamo letto su
un sito che quello ministeriale sembrerebbe anche “l’orientamento più
accreditato”.

Tra le tante questioni relative alla fase immediatamente successiva
all’approvazione della graduatoria del singolo concorso straordinario,
quella riassunta nel titolo è probabilmente la più delicata e va quindi
affrontata subito, anche tenuto conto che, come vedremo, la sua soluzione
– tuttora incerta e non pienamente definibile – potrà orientare in un senso
o nell’altro anche le risposte agli altri temi che esamineremo in questa
Rubrica nei prossimi giorni.
Torna dunque in ballo, ancor più inquietante proprio per la sua massima
attualità, la famosa nota ministeriale del 23/11/2012 trasmessa alla Fofi
su alcuni quesiti riguardanti il “concorso straordinario per l’assegnazione
di sedi farmaceutiche”, una nota che purtroppo grava ora sui concorsi
straordinari come il più classico dei “convitati di pietra”, perché –
ricordiamolo – ritiene che la titolarità di una farmacia conseguita da più
concorrenti in forma associata sia ascrivibile non già alla società come
tale (cui sarebbe pertinente la sola azienda commerciale e la sua
gestione), ma a ciascuno di loro in regime di contitolarità, che sarebbe
come dire che ognuno assume la titolarità dell’esercizio individualmente,
perciò con tutti i lacci e i lacciuoli che il sistema prevede a carico di
un titolare individuale.
Personalmente abbiamo già espresso più volte il nostro dissenso (in
particolare, v. Sediva news del 30/11/2012: “L’inquietante nota
ministeriale sul concorso straordinario”), ma questo è un problema che – al
pari dei numerosi altri dubbi sui concorsi (d’altra parte nessuno ha in
realtà faticato più di tanto per tentare di risolverli…), alcuni dei quali
riguardano persino la legittimità di certe clausole contenute nei bandi –
potrà essere sciolto soltanto dal giudice amministrativo, quindi per certi
versi fuori tempo massimo, costringendo pertanto i vincitori (che
cominciano a essere numerosi, dato che le graduatorie vengono via via
approvate e pubblicate) a fare delle scelte non da poco, come la formazione
dell’“ordine delle preferenze” imposto dall’interpello, come decidere di
accettare o non accettare la sede eventualmente offerta, e così via, ma
anche quella altrettanto seria di impugnare o non impugnare la graduatoria.
Per di più, non avendo nessuno la verità in tasca, di questi tempi la
diversità di opinioni ha raggiunto fatalmente il suo massimo storico, e
però almeno su quel parere del Ministero sembriamo tutti abbastanza
d’accordo circa la sua enorme fragilità pari all’evidente sua
asistematicità, ed è quindi difficile spiegarsi chi abbia potuto, e su
quali assunti, considerare quello ministeriale “l’orientamento più
accreditato”, sembrando perfettamente vero il contrario.
Disgraziatamente, tuttavia, i concorrenti – costretti, come accennato, a
convivere con la difformità di opinioni adombrate qua e là (anche nei
blog…) e dovendo in ogni caso ora decidere “senza se e senza ma” – possono
essere stati indotti a suo tempo, soprattutto per la minacciosa incombenza
di quella nota ministeriale, a prediligere opzioni lontane dai rispettivi
programmi originari, ulteriormente complicate dall’inaccettabile
sfalsamento tra loro delle date di pubblicazione dei vari bandi regionali
e, ancor più gravemente, di quelle di pubblicazione delle relative
graduatorie (ma su questi sfalsamenti non ci pare possa fondarsi una, per
così dire, class action di tutti i concorrenti contro l’intero sistema dei
concorsi straordinari, come uno stimatissimo Autore sembra credere).
Ad esempio, proprio quell’inopinato parere – anche per l’autorevolezza che
le Regioni quasi storicamente riconoscono ai Ministeri, nonostante questi
ultimi siano da tempo privi di qualsiasi autorità nei loro confronti
trattandosi in realtà di amministrazioni equiordinate – può in questo
momento convincere parecchi vincitori (dopo aver magari loro suggerito di
partecipare in forma associata ad un solo concorso, o preferire di
partecipare a due concorsi ma in forma individuale) a non accettare una
sede toscana per non pregiudicare o rendere eccessivamente oneroso il
conseguimento di quella laziale (tanto per restare alla vicenda descritta
nel quesito); per non parlare dei soci di società titolari di farmacie
rurali sussidiate o soprannumerarie che possono aver temuto e temere oggi
di dover dismettere la loro quota al conseguimento di una farmacia insieme
ad altri.
Per quanto ci riguarda, dobbiamo ribadire che l’idea forse suggestiva e
plastica ma certamente bizzarra di una contitolarità della farmacia (in
capo ai concorrenti) dissociata dalla gestione dell’esercizio (in capo
invece alla società tra loro costituita) è se non altro grandiosamente
disallineata rispetto all’assetto normativo in atto, quello cioè conseguito
agli interventi del dl. Crescitalia sul sistema previgente, e che tuttora
in termini non equivoci ascrive la titolarità della farmacia ad un
farmacista in forma individuale oppure ad una società personale tra
farmacisti, senza lasciar neppure intravedere la configurabilità di un
terzium genus.
Non possiamo però escludere del tutto, e lo abbiamo rilevato in un’altra
circostanza, che l’ipotesi interpretativa ministeriale possa rinvenire un
qualche ancoraggio (anche se il Ministero a tale aspetto non ha fatto il
minimo cenno) nell’incipit dell’art. 11 del dl. Crescitalia (“Al fine di
favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio
numero di aspiranti…”), così da poterne dedurre che quella finalità di
fondo enunciata nel provvedimento potrebbe anche non consentire che un
farmacista possa per questa via conseguire due farmacie, ovvero aggiungerne
una seconda a quella già posseduta mediante una precedente partecipazione
sociale.
Senonché, il comma 7 dell’art. 11 permette ai concorrenti – per la prima (e
unica?) volta nella storia – di partecipare “ai concorsi per il
conferimento di sedi farmaceutiche” anche “per la gestione associata”, ed è
proprio questa la misura che il dl. Cresci Italia ritiene di per sé
adeguata al raggiungimento del “fine di favorire l’accesso alla titolarità
ecc.”, e quindi neppure un ipotetico richiamo a quell’incipit sembra in
grado di colmare l’enorme distacco della tesi ministeriale dal sottoinsieme
normativo – ricavabile agevolmente dal confronto tra il testo originario e
quello attuale dell’art. 7 della l. 362/91 – che consente sicuramente al
farmacista uti socius di partecipare a più società titolari, ognuna, di una
o più farmacie.
Deve insomma ritenersi ancor oggi circoscritto al farmacista uti singulus
il divieto di cumulo di titolarità di cui all’art. 112 TU.San., un divieto
del resto che il legislatore riformista – se avesse inteso, come si vuole a
ogni costo immaginare, introdurre un terzo modo di essere titolari di
farmacia (quello congiunto/disgiunto tra più farmacisti) – non avrebbe
avuto grandi difficoltà ad estendere espressamente anche ai vincitori in
forma associata.
E trarre allora conclusioni così dirompenti, come quelle ministeriali, da
un’affermazione di principio, seppur certo di grande importanza, non si
può.
Ma il vero è che, come si è osservato a suo tempo, l’Ufficio legislativo
del Ministero, temendo che un ostacolo all’acquisizione di diritto
dell’idoneità da parte di un candidato che consegua la titolarità di una
farmacia concorrendo insieme ad altri possa derivare dal disposto del comma
2 dell’art. 7 della l. 362/91 (“…sono soci della società farmacisti… in
possesso del requisito dell’idoneità previsto ecc.”) – e non rendendosi
conto che la soluzione sta proprio nel comma 7 dell’art. 11 – escogita il
superamento di tale supposto impedimento riconducendo forzosamente anche i
concorrenti in forma associata nella disposizione dettata per il solo
titolare in forma individuale (il secondo comma dell’art. 12 della l.
475/68) e abbozzando infine l’ipotesi interpretativa che sappiamo.
Ed è un’ipotesi che – per il rischio appunto che le Regioni vi si adeguino
– continua comprensibilmente, ancor più a graduatorie approvate, ad
allarmare i vincitori “in forma associata” in un concorso quando uno o più
di loro abbiano partecipato sempre con successo, in una stessa formazione o
in formazioni diverse, anche ad un secondo concorso regionale, ovvero siano
attualmente soci di società titolari di farmacie rurali sussidiate o
soprannumerarie.
Abbiamo infatti già scritto che tutti costoro vorrebbero sapere se
l’accettazione in forma associata della sede loro assegnata in un concorso
o il rilascio della relativa titolarità alla società tra gli stessi
costituita precludano loro l’assegnazione di quella eventualmente vinta
nell’altro, o se l’accettazione della seconda ne comporti l’esclusione o la
decadenza della prima, oppure, come noi crediamo, possano invece
conseguire anche la seconda titolarità sociale; e vorrebbero anche sapere
se davvero un “socio rurale”, che consegua per concorso in forma associata
un altro esercizio, sia “tenuto ad uscire dalla società (rurale) prima di
acquisire la titolarità/contitolarità della nuova farmacia”, oppure, come
noi crediamo, possa anche acquisire in forma sociale quest’ultima senza
compromettere la conservazione della quota dell’altra.
Un passo indietro o un qualunque chiarimento del Ministero nel frattempo
non c’è stato, e anzi sulla vicenda è calato da allora il silenzio più
assordante, che continua anche in questi frangenti così delicati,
costringendo i concorrenti “per la gestione associata” in più concorsi – se
vincitori o probabili vincitori – a scegliere al buio una soluzione o
l’altra, con la prospettiva che, optando per quella contraria all’idea
ministeriale, debbano poi fare i conti con le Regioni, che tuttavia,
beninteso, potrebbero tranquillamente discostarsene scegliendo di pensare e
agire con la propria testa.
Ed è quel che naturalmente ci auguriamo.

(gustavo bacigalupo)

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