Il CdS rinnega finalmente qualunque distinzione (anche ai fini del
“riassorbimento” di sedi soprannumerarie) tra criterio topografico e
criterio della distanza

Questi i fatti.
Siamo nel 2011, quindi ante “Cresci Italia”, e un comune era stato chiamato
dalla Regione a esprimere il parere sulla revisione ordinaria della p.o.,
che a quel momento conteneva tre sedi, una urbana nel capoluogo e le altre
due rurali in altrettanti frazioni distaccate, una delle quali istituita
tempo prima in soprannumero con il criterio topografico.
I dati Istat al 31 dicembre dell’anno precedente registravano il
superamento della fatidica soglia di 12.500 abitanti, oltre cui il rapporto
limite legale farmacie-abitanti passava (allora) da 1:5.000 a 1:4.000.
Le tre sedi – con riguardo al “riassorbimento” di quella in soprannumero
previsto nel secondo comma dell’art. 104 T.U. (nel testo integralmente
sostituito dall’art. 2 della l. 362/91) e soprattutto all’impossibilità di
confermarla come soprannumeraria nella p.o. perché il primo comma dello
stesso articolo aveva anche circoscritto l’applicazione del criterio
topografico ai soli comuni con popolazione non superiore a 12.500 abitanti
– si rivelavano dunque perfettamente corrispondenti al quorum 1:4.000.
Ma il Comune esprimeva nel parere un avviso diverso chiedendo alla Regione
il mantenimento in soprannumero della sede, senza quindi “riassorbirla”, e
di istituirne una quarta (ma terza “demografica”) ubicata nel capoluogo,
manifestando inoltre nel contempo la volontà di esercitarvi il diritto di
prelazione.
La Regione respingeva la richiesta adottando il provvedimento di revisione
come prescritto dalla legge per quella specifica fattispecie:
“riassorbimento” con il “parametro della popolazione” della sede
soprannumeraria e conferma nella p.o. delle tre sedi preesistenti, ma tutte
ormai “numerarie”.
Il Comune ricorreva contro il provvedimento regionale e il giudice (TAR
Lazio n. 3226 del 14.03.25) gli dava ragione, affermando in particolare
quanto segue: “Sulla interpretazione dell’art. 104 del R.D 27 luglio 1934
n. 1265, relativamente al riassorbimento di cui al secondo comma, si è
formata una giurisprudenza amministrativa dalla quale il Collegio non ha
motivo di discostarsi (cfr Cons di St sez. III n.2904/2011 che conferma TAR
Lecce sez II n. 2339/2010; conformi dello stesso TAR n.262/2009 e
n.209/2008). In base a tale giurisprudenza le farmacie rurali, istituite
sulla base del criterio topografico, si differenziano da quelle istituite
col mero criterio della distanza, in quanto esigenze connesse con la
particolare conformazione della zona possono anche prescindere dalla
semplice distanza, nel senso che anche una distanza inferiore a 3 Km può
egualmente comportare l’esigenza dell’istituzione di una farmacia in
relazione ad altri aspetti relativi ai collegamenti che rendono comunque
disagevole raggiungere la più vicina farmacia. Tali farmacie pertanto non
sono ricompresse nel criterio del riassorbimento di cui all’art. 104 c.2
cit.”.
Anche in questa occasione i giudici amministrativi si erano pertanto
omologati senza il minimo sforzo alla tesi – creata dal nulla e basata sul
nulla – proposta per la prima volta da TAR Veneto n. 4229 del 3/12/2004, ma
griffata subito dopo dall’autorevolezza del CdS (sentenza n. 2717 del
15/05/2006, misteriosamente pubblicata quasi un anno dopo l’assunzione
della decisione), e che distingueva tra “criterio topografico” e “criterio
della distanza” ritenendo “riassorbibili” ex art. 104 secondo comma, perché
urbane (?), solo le farmacie istituite con il “criterio della distanza” e
non invece quelle, perché rurali (?), istituite con il diverso(!) “criterio
topografico”.
Abbiamo scritto ripetutamente su questo argomento sin dall’indomani della
ricordata decisione del CdS del 2006 e non intendiamo ripeterci, ma chi ha
interesse può consultare in particolare la Sediva news del 23-24/09/2010
(“Il criterio della distanza e il criterio topografico nell’art. 104 TU:
un impossibile distinguo”), dove si illustra con argomenti anche di
carattere storico-sistematico il perché e il per come dell’assurdità della
tesi.
Inoltre il TAR, al contrario di quanto afferma la sentenza, aveva in questo
caso almeno un “motivo di discostarsi” dalla tralatizia giurisprudenza
degli ultimi anni, soffermandosi se non altro sullo jus superveniens
dell’ultimo capoverso del comma 3 dell’art. 11 del “Cresci Italia”
(aggiunto, come qualcuno ricorderà, dal comma 12 – duodevicies dell’art. 23
dello “Spending Review”), secondo cui: “Agli effetti delle disposizioni del
presente articolo (cioè per definire e circoscrivere la figura del
farmacista titolare di farmacia soprannumeraria ammesso a partecipare al
concorso straordinario: n.d.r.) per farmacie soprannumerarie si intendono
le farmacie aperte in base al criterio topografico o della distanza ai
sensi dell’articolo 104 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al
regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265, e successive modificazioni, sia
anteriormente, sia posteriormente all’entrata in vigore della legge 8
novembre 1992 n. 362, che non risultino riassorbite nella determinazione
del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della
popolazione di cui al comma 1, lettera a) del presente articolo”.
Tale disposizione, infatti, pur introdotta dichiaratamente ai fini del
concorso straordinario, fornisce al tempo stesso anche una lettura
“autentica” del criterio previsto nell’art. 104, definendolo tout court
“topografico o della distanza”, una definizione del resto coniata alcuni
decenni prima dallo stesso CdS e che teneva conto, da un lato, dei suoi
presupposti applicativi (riguardanti in particolare lo stato dei luoghi
delle zone da servire) e, dall’altro, dei limiti di distanza (500 metri,
poi elevati a 1000 e infine agli attuali 3000) che le farmacie così
istituite erano tenute ad osservare dagli altri esercizi.
Siamo anzi propensi a credere che l’aggiunta al comma 3 dell’art. 11 sia
stata formulata dal legislatore con tutti quei dettagli anche un po’
ridondanti, oltre che con l’espresso riferimento al criterio “topografico o
della distanza”, anche per sterilizzare in prima persona il terreno proprio
dalle recenti contaminazioni giurisprudenziali, probabilmente ben note
anche agli estensori dell’emendamento.
Abbiamo però visto che i giudici romani non hanno fatto una piega neppure
sotto questo aspetto, non ravvisando alcun “motivo di discostarsi” da
quella giurisprudenza e appiattendovisi pigramente al pari di tutte le
decisioni anche del CdS successive a quella del 2006, se escludiamo i
barlumi di reazione che si intuiscono nella sentenza del Consiglio di
Giust. Amm. reg. siciliana n. 281 del 30/3/2011 (v. Sediva News del
18/11/2011: “Il riassorbimento nella p.o. delle farmacie rurali: un lampo
dal CGARS”).
Ma fortunatamente, come anticipa il titolo di queste note, della sciagurata
distinzione tra “criterio topografico” e “criterio della distanza”, e
naturalmente anche di quella (ai fini della loro “riassorbibilità”) tra
farmacie “urbane” e farmacie “rurali”, ha fatto ora giustizia sommaria
proprio il CdS, restituendo così serenità a una vicenda che l’aveva
immeritatamente perduta per otto anni, cagionando qua e là danni ingiusti
ad alcuni titolari di farmacia, pur fatalmente privilegiandone altri.
Il punto specifico – prescindendo dall’accenno finale alla tematica delle
“farmacie rurali” ritenuta giustamente “non pertinente” alla questione
centrale dell’ambito di applicazione dell’art. 104, comma 2, sul
“riassorbimento” delle farmacie soprannumerarie – viene risolto da questa
decisione senza bacchettare (come certo avrebbero meritato) quelle
contrarie che l’hanno preceduta e affermando semplicemente quanto segue:
“La sentenza appellata ha basato il suo contrario giudizio sulla
distinzione che asseritamente si dovrebbe fare tra le farmacie istituite
con il criterio“della distanza” e quelle istituite con il criterio
“topografico” (le une sarebbero da riassorbire, le altre no; o forse
viceversa). Ma questa distinzione non ha alcuna base nelle fonti normative.
Le due espressioni (“criterio demografico” e “criterio della distanza”)
sono equivalenti ed indicano entrambe il criterio stabilito dall’art. 104,
cit., quale alternativo a quello demografico. La disciplina è quella
dell’art. 104, t.u.l.s. e non ve ne sono altre.”
La sentenza del TAR Lazio viene dunque riformata con la reiezione del
ricorso introduttivo del Comune che a ben guardare dalla controversia esce
sconfitto due volte, sia quindi nella sua veste di amministrazione
pubblica (chiamata come tale a partecipare alla formazione di un
provvedimento allora regionale) come pure in quella di ente gestore di
farmacie.
Con minore arroganza e maggior riguardo per gli interessi pubblici affidati
alla sua cura, infatti, avrebbe potuto ribadire tranquillamente nella
revisione straordinaria del 2012 – ma esercitando questa volta il ruolo
provvedimentale che gli competeva – la stessa scelta “pubblicistica”
operata in fase consultiva nella revisione ordinaria del 2011.
Avrebbe cioé potuto con facilità irrisoria, sia pur certo compromettendo le
sorti del ricorso, istituire ex novo la quarta sede (imposta nel frattempo
dalla riduzione del quorum da 1:4.000 a 1:3.300) collocandola proprio nel
capoluogo, invece che ubicare anch’essa in una frazione distaccata
confidando nell’esito favorevole dell’iniziativa giudiziaria.
E nessuno a quel punto avrebbe potuto evidentemente contrastare un’opzione
del genere.
Ma se questo non è avvenuto è perché, come si è visto, il Comune – che i
fatti hanno perciò smascherato – aveva inserito precedentemente la quarta
farmacia nel capoluogo solo perché ingolosito dalla prospettiva di
esercitare su di essa la prelazione e nei fatti guidato da interessi
meramente imprenditoriali, non più invece perseguibili nel caso in cui la
quarta sede fosse stata istituita con la revisione straordinaria.
In sostanza, sembra di capire, un secondo esercizio nel capoluogo avrebbe
potuto interessare il Comune solo se “prelazionabile”; diversamente, la
quarta sede poteva indifferentemente essere collocata in qualsiasi località
o centro abitato del territorio comunale.
D’altra parte, un qualunque rigurgito “pubblicistico” che spingesse oggi il
Comune, nella revisione ordinaria della p.o. attualmente in corso, a
trasferire questa quarta sede nel capoluogo molto difficilmente potrebbe
cogliere nel segno, perché la sua ubicazione in una frazione distaccata è
scaturita neppure da un semplice parere, ma da un suo stesso recentissimo
provvedimento (di revisione straordinaria), frutto dunque di
discrezionalità amministrativa e per ciò stesso di una scelta squisitamente
pubblicistica, che sarebbe quindi ora complicatissimo porre allegramente
nel nulla e sostituire con un’opzione – quella di collocarla nel capoluogo
– tutt’affatto diversa.
Anche trascurando pertanto il suo scarso appeal per il “Comune-
imprenditore” (per la definitiva “non prelazionabilità” della quarta sede,
ovunque ubicata), un ipotetico trasferimento di questa – che configurerebbe
anch’esso un “decentramento”, per quanto singolarissimo – da una frazione
al capoluogo esporrebbe in ogni caso il provvedimento ad agevoli censure
di illegittimità.
Come abbiamo visto, insomma, il giudice amministrativo ha una volta tanto
sventato un fai-da-te comunale, pur se qui, è bene precisarlo, la questione
ormai noiosa del conflitto di interessi non è neppure affiorata, cosicché
la sentenza non può costituire almeno in questa direzione nessun vero
“precedente”.
Un accenno da ultimo alle brevi note che sullo stesso tema ha scritto in
questi giorni Claudio Duchi, che così conclude: “La conseguenza pratica del
principio affermato dalla sentenza del Consiglio di Stato è che tutte le
farmacie già aperte con il criterio della distanza dovranno essere
computate nella proporzione di legge con la popolazione residente e non già
escluse per consentire la istituzione di un’altra farmacia”.
Generalmente concordiamo un po’ su tutto, ma in questa circostanza non
pensiamo che “tutte le farmacie… dovranno essere computate…”, sembrando
invece necessario distinguere i comuni minori (con non più di 12.500
abitanti) da quelli maggiori.
Solo per questi ultimi il “riassorbimento” delle farmacie soprannumerarie
parrebbe un fatto ineludibile, come ha certificato anche la sentenza del
CdS; ma in quelli minori è tuttora consentita – questo crediamo sia certo –
l’istituzione di una (e una soltanto) farmacia ex art. 104, e dunque
dovrebbe considerarsi lecita anche la sua sopravvivenza persino
all’applicazione del quorum 1:3.300, oltre che a futuri incrementi
demografici.
Beninteso, ove ritenga persistano le condizioni che giustificarono
l’istituzione di una sede in soprannumero con il “criterio topografico o
della distanza”, e scelga pertanto di mantenerla nella p.o. come tale, il
comune dovrà darne adeguato conto nel provvedimento di revisione.
È una questione che in definitiva diventa, come spesso é, di corretto o non
corretto esercizio della discrezionalità, ma non sembra vi sia una
preclusione in tal senso neppure nell’art. 104, secondo comma, come ci pare
lasci intendere anche questa decisione del CdS, d’altronde riguardante un
comune di popolazione per l’appunto superiore al limite.
Riservandoci comunque di tornare se del caso anche su questo problema,
ribadiamo per il momento la nostra soddisfazione per la conclusione di una
storia francamente ingloriosa per la giustizia amministrativa.

(gustavo bacigalupo)

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