Ancora una “perla” degli ineffabili burocrati del Ministero della Salute

Nella Sediva news del 30/11/2012 (“L’inquietante nota ministeriale sul
concorso straordinario”) abbiamo illustrato, e criticato come si conveniva,
il parere espresso in data 23 novembre 2012 dall’Ufficio Legislativo del
Ministero della Salute in risposta ad alcuni quesiti della Fofi sul
concorso straordinario.
In quella circostanza, temendo che un ostacolo all’acquisizione di diritto
dell’idoneità da parte di chi consegua la titolarità di una farmacia in
forma associata possa derivare dal disposto del comma 2 dell’art. 7 della
l. 362/91 (“…sono soci della società farmacisti… in possesso del requisito
dell’idoneità previsto ecc.”), tentava di superare tale supposto
impedimento riconducendo a forza anche i concorrenti in forma associata
nella disposizione di cui al secondo comma dell’art. 12 della l. 475/68,
dettata espressamente per il titolare in forma individuale, e secondo la
quale – tra l’altro, e in estrema sintesi – il farmacista che risulta
assegnatario di una farmacia per concorso acquisisce per ciò stesso
l’idoneità, essendo questa contenuta, come il meno nel più, nella
titolarità da lui conseguita.
In particolare, secondo la nota, l’art. 11 del dl. Cresci Italia avrebbe
introdotto nel sistema – oltre alla titolarità individuale e alla
titolarità sociale – una non meglio identificata contitolarità di farmacia,
quindi una terza forma di titolarità che andrebbe ascritta congiuntamente a
tutti (due o più) i concorrenti che in forma associata abbiano conseguito
in via definitiva una farmacia; di qui, essendo pure costoro dei
(con)titolari di farmacia per aver “vinto il concorso”, l’acquisizione
dell’idoneità anche da parte loro ex art. 12, l. 475/68, senza pertanto
dover fare i conti con i fantasmi generati dal comma 2 dell’art. 7 della l.
362/91.
Senza ripercorrere ancora una volta l’analisi critica di questa tesi (che è
costretta per di più a postulare, nelle “speciali” – per il Ministero –
società costituite tra vincitori in forma associata, una fantastica
dissociazione tra titolarità della farmacia, pertinente congiuntamente ai
soci, e gestione dell’azienda commerciale, spettante alla società come
tale) e riesaminare le nefaste conseguenze che, se recepita e fatta propria
da regioni e/o comuni, potrebbero derivarne nei concorsi straordinari ormai
in fase di ultimazione (chi ha interesse può comunque rileggere la citata
Sediva news), dobbiamo oggi dar conto di un ulteriore “passo in avanti” del
Dicastero che – evidentemente non pago di aver configurato un’idea
perfettamente aprioristica come questa – è ora andato addirittura ben
oltre.
Un farmacista veneto, attento lettore di questa Rubrica e acuto
osservatore di quel che accade nel mondo del diritto delle farmacie, ci ha
infatti trasmesso in questi giorni un estratto dal n. 97 del 2 aprile u.s.
del BUR Emilia Romagna in cui è pubblicata la “Determinazione Direttore
Generale sanità e politiche sociali 6 marzo 2014, n. 2876”, che “determina”
la “non ammissione al concorso pubblico regionale straordinario” emiliano
di due candidati, uno dei quali (e con lui naturalmente anche tutti gli
altri candidati con lo stesso partecipanti in forma associata)” perché
“privo del requisito di partecipazione alla procedura di assegnazione di
sede farmaceutica consistente nel “non aver ceduto la propria farmacia
negli ultimi 10 anni”, di cui all’art. 2.6 del bando di concorso, in
coerenza (sic!) alla previsione di cui all’art. 12 comma 4 della L. n. 475
del 1968”.
Nelle premesse della “Determinazione”, che raccontano la vicenda, si legge
in particolare:
– che questo candido, ma incauto e sfortunato farmacista aveva “dichiarato
di essere stato socio di una società titolare di farmacia (non importa se
rurale o urbana: ndr) che, nei dieci anni precedenti alla domanda di
concorso, ha ceduto ad un terzo l’”azienda farmacia””;
– che la Direzione regionale aveva chiesto “al Ministero della Salute,
Direzione Generale di Dispositivi Medici, del Servizio Farmaceutico e
della Sicurezza delle Cure (una maxi D.G., come vediamo: ndr) di chiarire
se la cessione della titolarità dell’intera “azienda farmacia” a terzi, nel
caso in cui un candidato fosse socio al momento della cessione, comporta,
per quel candidato, il mancato possesso del requisito di partecipazione
alla procedura di assegnazione di sede farmaceutica consistente nel “non
aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni di cui ecc.”;
– e che il Dicastero con nota n. 6955-P-27/1/2014 del 27 gennaio 2014
(concepita ed elaborata, supponiamo, dalla stessa D.G. cui il quesito era
stato rivolto), conservata in atti del servizio regionale “Politica del
farmaco”, ha “chiarito (?) che nella fattispecie descritta è ravvisabile
quella cessione di titolarità cui fa riferimento il legislatore quando ne
fissa limiti e restrizioni nella legge 475/1968, trattandosi, in punto (?),
di cessione di titolarità a terzi d’intera azienda”.
Se quindi per l’Ufficio Legislativo del Ministero la titolarità della
farmacia pertiene congiuntamente ai soci soltanto nelle società personali
costituite tra vincitori in forma associata ma non in quelle formate ai
sensi dell’art. 7 della l. 362/91 (e non c’è dubbio che il convincimento
fosse proprio questo, se riguardiamo la nota del 23 novembre 2012 dove la
contitolarità tra i soci è configurata testualmente come vicenda “in
deroga” appunto all’art. 7), invece – per quella maxi Direzione Generale,
evidentemente tuttologa – anche nelle società di “diritto comune” devono
ritenersi sempre i soci, e sempre congiuntamente tra loro, i soggetti
autorizzati all’esercizio della farmacia o, se si preferisce, i
concessionari del relativo servizio pubblico, e conseguentemente gli
autentici (con)titolari.
Perciò, quando una qualunque società di farmacisti cede e trasferisce a
terzi l’“azienda farmacia” (almeno la cessione di singole quote sociali è
quindi fuori pericolo…) è solo questa – coerentemente con la dissociazione
titolarità-azienda ipotizzata dalla nota ministeriale precedente –
l’oggetto della cessione, e non anche dunque il diritto di esercizio
(=titolarità) che è invece trasferito congiuntamente da tutti i soci,
cosicché, intervenuta la cessione, costoro incappano tutti nella
preclusione decennale di cui al quarto comma dell’art. 12 della l. 475/68.
Non sappiamo se ridere o piangere, ma indubbiamente è difficile non
convenire con il sempre più massiccio movimento politico e d’opinione che
invoca un brusco ridimensionamento, nel ruolo e nelle persone, della nostra
alta e meno alta burocrazia, in grado, come abbiamo appena dovuto
constatare, di sfornare sciocchezze con la più grandiosa disinvoltura
(non disponiamo del testo integrale di questa nota ministeriale, ma quel
che ne riferisce il provvedimento della Regione pare sufficiente per
qualificarla come merita).
Faremmo torto a chi legge se ci attardassimo più di tanto
sull’inconsistenza di questa forzosa riconduzione a farmacisti persone
fisiche (quelli che partecipano ad una società) anche della titolarità di
una farmacia sociale, che può infatti essere ascrivibile soltanto alla
società come tale, non quindi – pensando, poniamo, ad una sas –
all’accomandante che possiede l’1% del capitale e neppure
all’accomandatario che partecipa per il residuo 99%.
È in ogni caso una riconduzione puramente apodittica perché senza un
fondamento, né di lettera né di sistema, e per di più contraddetta da
tutto: d’altra parte, trascurando per carità di patria il codice civile,
che pure da solo non dà scampo ai ministeriali, basterebbe scorrere il
fondamentale comma 1 dell’art. 7 della l. 362/91, secondo cui “la
titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone
fisiche…, a società di persone ecc.”, dove pertanto pare indiscutibile la
volontà del legislatore di ben distinguere in principio le une dalle altre.
Senza contare, per tornare alla preclusione decennale, che il quarto comma
dell’art. 12 – dettata in termini non equivoci per il solo “farmacista che
abbia ceduto la propria farmacia” – è una disposizione ovviamente
restrittiva che non tollera quindi letture o interpretazioni analogiche, né
amenità del genere.
Nessuno può negare, beninteso, che almeno alcune delle tante disposizioni
previgenti alla l. 362/91 (e quindi all’ingresso nella normativa di settore
della società personale tra farmacisti quale soggetto legittimato ad
assumere la titolarità di una farmacia), pur scritte certamente per il solo
titolare in forma individuale, potrebbero essere estese anche ai farmacisti
soci.
Ma a questo deve provvedere in principio il legislatore che infatti vi ha
provveduto, ad esempio, proprio sul versante dell’idoneità cui accennavamo
all’inizio.
Come d’altronde vediamo disposizioni che, pur destinate espressamente al
socio, potrebbero riguardare anche il titolare in forma individuale (si
pensi al sistema delle incompatibilità di cui all’art.8 della l. 362/91),
essendo però anche in tal senso necessaria (ancor più che nel caso
precedente) una precisa disposizione di legge.
Certo, è sempre possibile in astratto – conoscendo i nostri giudici
amministrativi – che sia invece il Consiglio di Stato (e sotto qualche
aspetto anche la Corte Costituzionale), nella sua incessante attività
pretoria, a porre qualche tassello di raccordo tra i due sottoinsiemi, ma è
sicuro che quest’opera di cuci-scuci non può competere a un funzionario
ministeriale cui non è permesso creare dal nulla una norma che non c’è.
Del resto qui persino il Supremo Consesso amministrativo avrebbe grandi
difficoltà a riferire a persone fisiche, anche se congiuntamente tra loro,
la titolarità della farmacia di una società di farmacisti, perché, come si
è appena ricordato, il primo comma dell’art. 7 della l. 362/91 esprime una
chiara scelta di campo del legislatore, anzi un principio fondamentale e
portante del sistema che quindi permea fatalmente tutte le disposizioni che
siano ad esso anche indirettamente riconducibili.
L’incapacità, l’accidia, o peggio ancora, di amministrazioni – pur robuste
e organizzate come quelle regionali – di sbagliare con la propria testa,
rimettendo sostanzialmente a un quasi “quisque de populo” come il Ministero
(in questo caso, della Salute) qualsiasi patata men che fredda, così da
trarsi d’impaccio ogni qualvolta sia possibile sfuggire alle proprie
responsabilità, è dunque all’origine anche di questa brutta storia emiliana
che rischia purtroppo di infettare, grazie all’intermediazione
ministeriale, tutti i concorsi straordinari.
Come se insomma i concorsi non fossero già per conto loro ricchi di
criticità e portatori di problemi su parecchi fronti, sopraggiunge anche
una tegola del genere; sciaguratamente, però, quella precedente – pur
censurata vibratamente e senza sconti (c’è stata, ci pare, una sola
immancabile voce “filo-governativa”…) sia dall’inclita che dal volgo – non
è stata oggetto della minima riflessione in sede ministeriale, e
quest’altra, che va persino al di là della prima e che può rivelarsi
foriera, se ci ragioniamo un istante, di mille altre conseguenze, rischia
nei fatti di non avere miglior sorte.
Sarebbe tuttavia il caso che almeno in questa vicenda chi può e/o chi deve
faccia di tutto – reagendo adeguatamente a questi imperdonabili infortuni
ministeriali – per spegnere l’incendio prima che divampi e faccia danni
(nella grande platea dei partecipanti ai concorsi straordinari, ma in
realtà nell’intera categoria in generale), senza dover attendere a tutti i
costi il giudice amministrativo.
Al quale comunque quel farmacista “non ammesso” al concorso emiliano farà
sicuramente ricorso.

(gustavo bacigalupo)

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