Farmacie nei porti, aeroporti, ecc.: il CdS smentisce il Tar Veneto ma…

Qualcuno forse ricorderà che il Tar Veneto, con un’ordinanza (n. 634 del
18/12/2013) dettagliata più del solito, aveva sospeso l’efficacia di due
deliberazioni della Giunta regionale: una deliberazione-quadro che aveva
approvato le “procedure inerenti l’individuazione e l’istituzione delle
sedi farmaceutiche ex art. 1 bis L. n. 475/68 e s.m.i.” (appunto quelle nei
porti ecc…), e un’altra, che ne era immediata applicazione, direttamente
istitutiva di una farmacia nel centro commerciale “Auchan” di Venezia.
Questa la tesi articolata dal Tar. Attribuendo alla regione la potestà di
istituire farmacie nei porti, aeroporti, centri commerciali, ecc. “in
aggiunta alle sedi farmaceutiche spettanti in base al criterio”
demografico, ma prevedendo in modo espresso la partecipazione al relativo
procedimento della sola “azienda sanitaria locale competente per
territorio”, l’art. 1-bis della l. 475/68 (introdotto dal comma 1, lett. b,
dell’art. 11 del dl. Cresci Italia), ha inteso deliberatamente – per la
precisa opzione, cioè, del legislatore statale di estromettere dall’iter di
formazione dei provvedimenti istitutivi di queste specifiche farmacie in
soprannumero gli enti appunto legittimati ad assumerle in prelazione –
escludere qualsiasi intervento comunale nel procedimento.
Quindi, secondo i giudici veneti, i due provvedimenti regionali – avendo il
primo, in principio, strettamente subordinato l’istituzione di farmacie ex
art. 1-bis l. 475/68 e persino l’avvio stesso del procedimento a conformi
istanze dei comuni interessati, e l’altro, nei fatti, accolto quella del
Comune di Venezia riguardante un centro commerciale – denunciano per ciò
solo gravi profili di illegittimità, tali da giustificarne la sospensione
degli effetti (l’ordinanza per la verità tenta di rafforzare questa
conclusione soffermandosi anche sulla fine sostanza del diritto di
prelazione dei comuni, ma con notazioni ultronee, generiche e anche un po’
pasticciate).
Come è noto, almeno per il momento, soltanto il Tar Veneto ha ritenuto di
dover rimettere alla Corte le questioni di costituzionalità dell’art. 11
del dl Cresci Italia per il possibile conflitto di interessi derivante
dall’attribuzione ai comuni – a loro volta gestori, anche potenziali, di
farmacie – di ogni competenza in materia di pianta organica.
Quindi allo stesso modo, ma per altro verso, nella fattispecie veneziana si
configura per il Tar esattamente quella situazione che la norma statale,
come accennato, ha voluto invece scongiurare, essendosi per di più la
Regione appiattita acriticamente sulla “proposta” di quello stesso ente cui
l’art. 11 attribuisce – proprio sulle farmacie soprannumerarie così
istituite fino al 2022 – il diritto di prelazione.
Dunque un assunto che, come si vede, è in sostanza parente stretto di
quello che ha indotto i giudici veneziani alla ricordata rimessione alla
Consulta dell’art. 11.
Come anticipa però il titolo di queste note, il Consiglio di Stato con
ordinanza n. 922 del 27/2/2014 ha ora riformato quella veneta, restituendo
piena esecutività ai provvedimenti sospesi dal Tar e respingendo pertanto
al tempo stesso l’istanza di sospensiva proposta in primo grado da alcuni
titolari di farmacia veneziani, con l’intervento adesivo anche delle
rappresentanze sindacali della categoria.
Differentemente però dal provvedimento del Tar, l’ordinanza del CdS liquida
rapidamente la pratica non ritenendo la deliberazione della G.R. in
contrasto con l’art. 1bis; in particolare, secondo il Supremo consesso, né
l’esclusiva competenza regionale in tema di istituzione di tali esercizi,
né la previsione di un diritto di prelazione su di essi da parte dei
comuni, possono “far ritenere incompatibile ogni forma di sollecitazione o
“proposta” proveniente dall’ente comunale”, rientrando infatti nella
discrezionalità della regione anche il riconoscimento al comune della
“facoltà di rappresentare l’esigenza di istituzione della farmacia
“aggiuntiva” nel proprio territorio, mediante “proposte””.
Su un punto siamo sicuramente d’accordo con il Consiglio di Stato (che non
vi si sofferma ma lo sottintende): una pubblica amministrazione può
introdurre nel procedimento qualsiasi contributo, di privati o di altre
pubbliche amministrazioni, anche quando non previsti dalla norma
attributiva del potere, tanto più quando il contributo derivi dall’ente
esponenziale degli interessi della collettività amministrata alla migliore
efficienza del servizio farmaceutico sul territorio e dunque dei bisogni
della popolazione ivi residente.
Che pertanto l’art. 1-bis contempli l’intervento obbligatorio soltanto
dell’Asl non può escludere di per sé quello dell’amministrazione comunale,
e poco importa se richiesto liberamente dalla regione o introdotto
volontariamente dal comune.
Verosimilmente quello di Venezia (è difficile non crederlo) avrà
“richiesto” una farmacia “in più” nel centro commerciale soprattutto perché
ingolosito dalla prospettiva di assumerne la titolarità e la gestione, e
perciò guidato da spinte lucrative.
Ma, secondo i principi, perché possa incidere sulla legittimità del
provvedimento finale è necessario che una tale contaminazione emerga in
termini non equivoci, e comunque non di mero sospetto, dal controllo anche
giudiziale dell’intero procedimento, così che si possa concludere che il
conflitto di interessi abbia anche nel concreto deviato la scelta regionale
dalle finalità ricondotte dalla norma al potere conferito (in questo caso,
di istituire una farmacia in soprannumero in certe aree e zone del
territorio).
Invece, quel che non apprezziamo in questa seconda ordinanza è la scarsa
penetrazione nella fattispecie sottoposta al vaglio del CdS, che non ha
cioè tenuto in alcun conto l’estrema specificità di una vicenda in cui la
regione Veneto sembra in realtà aver scelto, e dichiaratamente, di abdicare
al potere/dovere di procedere mediante previe autonome determinazioni,
firmando anzi quasi in bianco il provvedimento in attesa che fosse poi il
comune (nella specie di Venezia) a riempirlo a suo piacimento.
Indubbiamente non possiamo pensare che, tanto per dire, nella stazione di
Bergamo, nel porto di Civitavecchia, nel centro commerciale “Auchan” di
Olbia o nell’area di servizio di Roncobilaccio, la Lombardia, il Lazio, la
Sardegna o l’Emilia Romagna possano istituire una farmacia “aggiuntiva”
motu proprio o soltanto con il modesto ausilio dell’Asl competente, perché
è ragionevole che le regioni richiedano in queste evenienze un intervento
anche sommario dei comuni interessati, e può essere magari anche
comprensibile che spesso possano essere proprio i comuni a muoversi sul
piano propulsivo.
Ma per il centro commerciale lagunare c’è stata un’autentica inversione dei
ruoli che non avrebbe dovuto lasciare indifferente il Consiglio di Stato e
dunque non permettergli di affermare disinvoltamente, e con scarsa aderenza
alla vicenda decisa, che “non viene meno il ruolo decisionale discrezionale
conferito dalla norma statale alla regione… per il solo fatto che sia
attribuita al comune la facoltà di rappresentare l’esigenza di istituzione
della farmacia “aggiuntiva” nel proprio territorio, mediante “proposte””.
Ben diversamente, infatti, in questo caso la Regione non ha semplicemente
“attribuita al comune la facoltà ecc.”, ma ha privilegiato “a monte” di
condizionare letteralmente l’istituzione o la non istituzione di un
esercizio in soprannumero a una “proposta” o a una mancata “proposta” del
comune, facendo così esattamente venir meno, al contrario di quel che dice
il CdS, proprio “il ruolo decisionale discrezionale ecc.”
Qui, insomma, almeno quella di una violazione del “giusto procedimento” (ma
sono in ballo anche profili di eccesso di potere) non parrebbe soltanto una
mera ipotesi.
Come finirà? È pensabile evidentemente che il provvedimento del CdS possa
influenzare anche la decisione di merito del Tar Veneto (e non ha forse
tutti i torti chi i Tar vorrebbe addirittura sopprimerli…), ma la partita
veneziana può non essere ancora chiusa perché questa volta non si può
escludere del tutto, per quel che abbiamo osservato, che il Consiglio di
Stato – melius re perpensa – possa giungere in sede di appello a
conclusioni diverse rispetto alla fase cautelare. Staremo comunque a
vedere.
Quanto alla legittimità costituzionale delle disposizioni attributive ai
comuni di ogni competenza in materia di pianta organica, questa ormai lunga
storia del conflitto di interessi sembra volgere al termine.
Certo, tutto potrà rivelarsi comunque più semplice se i comuni si
decideranno, o saranno costretti (dalla c.d. “spending review” e più in
generale dal nuovo corso governativo) a decidere di uscire una volta per
tutte dal servizio farmaceutico, che del resto, detto tra noi, meriterebbe
– se non altro per i quasi 50 anni di tradimenti perpetrati del “diritto di
prelazione”, oltre che notoriamente per i cospicui danni alle finanze
pubbliche (il caso delle farmacie gestite da Roma Capitale è in questo
senso significativo) – di essere tra i primi a dover essere abbandonato.
Ma in attesa che questo accada, se accadrà davvero, sarà verosimilmente la
Corte Costituzionale (più che, sul versante comunitario, la Corte Europea
di giustizia) a scrivere ben presto la parola fine sulla vexata quaestio.
Se tuttavia andrà come pensiamo e ogni questione dovrà invece essere
risolta “a valle”, cioè con esclusivo riguardo al singolo provvedimento
amministrativo (illegittimo sol quando il conflitto di interessi,
potenziale o attuale, abbia inquinato il concreto esercizio della potestà
discrezionale del comune stesso o di altra amministrazione, indirizzandolo
così verso finalità diverse da quelle per cui il potere è stato attribuito
e traducendosi conseguentemente in un vizio dell’atto finale), allora il
giudice amministrativo – se si vorranno scongiurare usi distorti o abusi
della discrezionalità – dovrà restringere seriamente le maglie del suo
sindacato, e in ispecie proprio sui provvedimenti comunali riguardanti
l’istituzione, la distribuzione e lo spostamento sul territorio delle
farmacie.
In ogni caso – è un nostro vecchio pallino – è ora che le rappresentanze
delle farmacie rinforzino opportunamente gli ormeggi dei loro legittimi
interessi, perché lo impone il ruolo tutt’altro che secondario che la
pubblica amministrazione, andando persino oltre le previsioni normative,
riconosce generalmente agli ordini professionali (e, perché no?, anche alle
associazioni sindacali, se guardiamo alla libera introducibilità nei
procedimenti delle loro tesi, e naturalmente Venezia ne costituisce un
esempio).
Non è del resto complicato, né particolarmente oneroso, attrezzare – su
base almeno regionale (a livello centrale più o meno le cose già
funzionano, ma certamente non può bastare) – adeguati uffici/studi in cui
operino valenti funzionari e giovani giuristi da spingere
all’approfondimento del diritto delle farmacie, perché questo permetterebbe
la migliore interpretazione e il più attento svolgimento di compiti così
delicati.
Il tempo dei “pareri” espressi dagli Ordini dei farmacisti in fotocopia
l’un l’altro o in termini scolastici e spesso tralatizi è finito da un
pezzo ed è fondamentale che la partecipazione della categoria alla
formazione dei provvedimenti amministrativi si riveli più incisiva e
convincente anche e soprattutto sul piano tecnico-giuridico.
Interventi puntuali e saldamente ancorati al diritto amministrativo (che è
il terreno su cui Ordini e Associazioni sindacali possono/devono
confrontarsi con la p.a.), per di più, sono in grado di contrastare
efficacemente anche eventuali amministratori comunali arroganti e/o
malaccorti, che d’altronde non sono sempre nelle condizioni di organizzarsi
allo stesso modo e quindi potrebbero talvolta dover affrontare questi
problemi in posizione di inferiorità “culturale” rispetto alle
rappresentanze della categoria.
Se sarà così, anche il conflitto di interessi dei comuni (qui non parliamo
di quello che può apparire o non apparire come tale, ma di quello che
purtroppo nella pratica può avere la forza di orientare l’agire della p.a.
verso un provvedimento piuttosto che un altro) potrà forse incutere meno
paura ed essere in parecchie occasioni combattuto con successo.
E questo, beninteso, anche nell’applicazione dell’art. 1bis della l.
475/68, una vicenda peraltro destinata – per le ragioni che possiamo
immaginare – ad essere proposta frequentemente in un prossimo futuro: se
escludiamo infatti proprio i centri commerciali o simili (dove “aggiungere”
una farmacia sembrerebbe più agevole, una volta verificata la sussistenza
dei due presupposti dei 10.000 mq. e dei 1.500 m.), nelle altre circostanze
previste nell’art. 1bis non è detto che l’istituzione di una farmacia “in
più” sia sempre un gioco da ragazzi, per la regione e/o il comune, condurre
in… porto.

(gustavo bacigalupo)

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