Il concessionario di una farmacia comunale e il concorso straordinario –
QUESITO

Dall’inizio del prossimo anno gestirò una farmacia comunale in concessione,
e vorrei sapere: 1) se non corro il rischio che la concessione sia
revocata, perché secondo alcuni colleghi e l’ordine dei farmacisti sarebbe
un atto illegittimo; 2) se, come concessionario e direttore responsabile
della farmacia che mi è stata affidata, posso essere escluso dai due
concorsi cui sono iscritto in associazione con un collega.

Rispondere in termini univoci e per Lei rassicuranti al primo quesito è
difficile, mentre è senz’altro agevole rispondere al secondo.
È dunque consentito al comune affidare una o più farmacie in concessione?
E, in caso affermativo, è legittimo – nella scelta del concessionario –
sottrarsi ai “principi generali relativi ai contratti pubblici e, in
particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, ecc.”
richiamati nell’art. 30 del d.lgs. 12/4/2006 n. 163, attuativo di due
direttive C.E. del 2004?
Intanto, la concessione è una delle forme con cui – ai sensi dell’art. 113
del d.lgs. n. 267/2000 – possono essere gestiti i “servizi pubblici locali”
e perciò, come ha chiarito recentemente anche il Consiglio di Stato
(discostandosi da alcune pronunce, in particolare, della Corte dei Conti),
parrebbe che le modalità di gestione delle farmacie di cui sono titolari i
comuni non siano soltanto quelle ben conosciute contemplate nell’art. 9
della l. 475/68.
Questo era, e forse lo è ancora, un punto molto dibattuto in questi ultimi
3 o 4 anni ma, ripetiamo, il Consiglio di Stato potrebbe avervi apposto la
parola fine nel senso appena indicato.
Quanto alla scelta dell’affidatario, cioè del concessionario, i “principi
di trasparenza ecc.” ricordati poco fa imporrebbero in via generale il
ricorso alla gara pubblica come modalità ordinaria conforme anche alle
disposizioni comunitarie, pur se lo stesso art. 30 autorizzerebbe anche una
“gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti”.
Se quindi nel Suo caso si è fatto ricorso almeno ad una “gara informale”,
non dovrebbe esserci il rischio di una revoca o di una rimozione del
provvedimento in sede di autotutela.
Sta tuttavia affiorando una configurazione diversa e più articolata di
questa vicenda, che parte dall’inquadramento della farmacia non tra i
“servizi pubblici locali” (ai quali, come abbiamo visto, si rivolge l’art.
113 del d.lgs. 267/2000), ma tra i servizi pubblici senz’altra
qualificazione, quelli che – come recita l’art. 112 dello stesso d.lgs. –
“abbiano per oggetto produzione di beni ed attivita’ rivolte a realizzare
fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunita’
locali” e alla cui “gestione” provvedono “gli enti locali”.
Questa è la ricostruzione anche del Tar Piemonte (sent. 767 del 14.06.13)
che in particolare fonda l’assunto, da un lato, sulla ratio dell’art. 9
della l. 475/68 e quindi sul ruolo squisitamente pubblicistico nel nostro
sistema sanitario della farmacia comunale (questo è un aspetto, chissà
perché, mai abbastanza approfondito ma sul quale siamo d’accordo con il
Tar) e, dall’altro, sulla natura e sulle finalità del servizio farmaceutico
in generale come sono state delineate dalla Corte Costituzionale e dalla
Corte Europea di giustizia.
Dobbiamo quindi restare, proseguono i giudici torinesi, negli stretti
confini di operatività segnati dall’art. 9, che non prevede – come non
prevede nessun’altra disposizione – la possibilità di separare la
titolarità dalla gestione della farmacia comunale, essendo consentita
all’ente locale soltanto la regolazione del mantenimento della gestione in
capo a sé ricorrendo appunto ad una delle modalità indicate nell’art. 9.
Tale conclusione – precisa in termini non peregrini la sentenza – trova
conforto anche nel comma 10 dell’art. 11 del dl. Cresci Italia, quando,
prevedendo l’offerta in prelazione ai comuni fino al 2022 di “tutte le
farmacie” istituite in soprannumero nei porti, aeroporti ecc., sancisce il
divieto per i comuni di “cedere la titolarità o la gestione delle farmacie
per le quali hanno esercitato il diritto di prelazione”.
Questo espresso divieto – conclude il Tar – confermerebbe “l’impossibilità
di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali” e sarebbe
dunque indicativo “dell’attuale tendenza della legislazione farmaceutica
nel senso di mantenere ferme le modalità di gestione delle farmacie
comunali quali indicate dall’art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968
o, quanto meno, nel senso di escludere che quell’elencazione (pur ormai
risalente) possa essere interpretata in modo “aperto” includendovi la
possibilità della concessione di servizi ex art. 30 d.lgs. n. 163 del
2006.”.
Infatti, “pur se espressamente limitata solo a specifiche categorie di
farmacie neo-istituite, la novella del 2012 è espressione del principio
generale di mantenimento della gestione in capo all’Ente locale titolare
della farmacia, con conseguente implicita riconferma dell’impraticabilità
di diversi modelli.”.
Abbiamo voluto dar conto di questo ulteriore e nuovo tassello di lettura
della vicenda per esigenze di completezza, ma anche per dare l’idea di come
il tema, potendo essere diversamente impostato, sia forse suscettibile di
ulteriori sviluppi; e però, lo ribadiamo, la Sua posizione sembra
ragionevolmente al riparo da qualsiasi pericolo immediato.
Il secondo quesito, come detto all’inizio, è invece facilmente risolvibile.
Il concessionario non è sicuramente il titolare della farmacia, che è e
resta il Comune, ma ne è il gestore; quindi, assumendo Lei nel prossimo
anno soltanto la gestione dell’esercizio (la direzione responsabile è del
tutto neutra sotto questi profili), non perderà le condizioni personali –
positive o negative – possedute alla data di scadenza del termine di
presentazione della domanda di partecipazione al concorso, né incapperà
solo per questo in alcuna causa di esclusione dalla procedura, dalla
graduatoria o dall’assegnazione.
Il problema naturalmente si porrà in caso di esito per Lei positivo del
concorso.

(gustavo bacigalupo)

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