Consiglio di Stato: l’organo comunale competente è la Giunta

Sono state depositate ieri altre due pronunce (l’una peraltro ricalca
perfettamente l’altra) del Consiglio di Stato: si tratta delle sentenze n.
4667 e 4668 del 19/09/2013.
Sono due decisioni che aggiungono qualche ulteriore tassello alla
ricostruzione – alla luce dell’art. 11 del dl. Cresci Italia – del sistema
normativo che oggi disciplina la distribuzione delle farmacie sul
territorio.
Ne riassumiamo le affermazioni di maggior rilievo, sperando naturalmente
che la lettura non sia stata troppo frettolosa.
▪ L’organo comunale competente
È l’argomento del titolo per la sua enorme importanza.
Competente all’adozione dei provvedimenti di revisione della pianta
organica (ma verosimilmente anche degli altri che pur se indirettamente vi
sono connessi) è la Giunta e non il Consiglio, anche se il CdS giunge a
questa conclusione – peraltro secondo noi prevedibile, come abbiamo
rilevato in varie circostanze – molto sbrigativamente e senza porsi
eccessivi scrupoli di analisi più approfondite (“se con la normativa
anteriore si riteneva che la competenza fosse della Giunta e non del
Consiglio comunale, non vi è ora ragione di ritenere diversamente”). Ma
tant’è: la vicenda, che ha visto i Tar risolverla talora diversamente, è
ormai definita in questi termini e probabilmente ne conseguirà qualche
problema pratico, oltre che processuale.
▪ L’utilizzazione dei “resti” (superiori a 1650 abitanti)
È forse facoltativa – premette il Supremo Consesso – ma non postula
“l’accertamento di particolari condizioni o esigenze, anzi visti il
contesto e la ratio della riforma è chiaro che il favore del legislatore è
verso la massima espansione degli esercizi farmaceutici e quindi non si può
ritenere necessaria alcuna specifica motivazione del Comune per
giustificare tale scelta”. In pratica, il CdS aderisce alla tesi di Tar
Puglia (n. 676/2013) e di Tar Calabria (n. 726/2013), illustrata con note
di adesione nella Sediva news del 13.07.26 (“L’utilizzo dei “resti” è
davvero una scelta discrezionale?”).
▪ Censure di merito dei provvedimenti di revisione
L’individuazione delle zone del territorio comunale dove ubicare le nuove
farmacie è frutto di una scelta discrezionale, quindi sindacabile dal
giudice amministrativo soltanto per gravi ed evidenti errori di
valutazione; d’altra parte, se è vero che “la distribuzione delle farmacie
rispetto al territorio e alla popolazione deve essere per quanto possibile
equilibrata”, questo “non significa che la popolazione delle singole zone
deve corrispondere precisamente” al n. 3300, anche perché la delimitazione
delle zone ha soltanto la funzione “di vincolare l’esercente a mantenere
l’esercizio all’interno di quel perimetro” e inoltre “deve tener conto
anche di fattori diversi dal numero dei residenti: ad esempio le distanze”.
Si tratta del resto di principi che, aggiunge il CdS, “erano comunemente
condivisi vigente la normativa anteriore al decreto legge n. 1/2012, e le
nuove disposizioni non modificano questi aspetti”.
▪ Questioni di costituzionalità dell’art. 11
Le due sentenze confermano sostanzialmente quel che il Consiglio di Stato
aveva già affermato nelle altre sue decisioni di quest’anno e in
particolare nella n. 2990 del 31/05/2013, al cui esame (in Sediva news del
24-25/06/13: “L’analisi della Riforma Monti “avanti tutta” dal Consiglio di
Stato”) quindi rinviamo.
Così è per la pretesa violazione del criterio di riparto tra Stato e
Regioni delle competenza legislativa nel settore e anche per quella del
principio di “sussidiarietà” previsto nell’art. 118 Cost., in ordine al
quale, in particolare, il CdS così conclude: “la riforma del 2012, per
quanto qui interessa, sembra essere stata un’attuazione dell’art. 118,
piuttosto che una sua violazione”.
Anche l’eccezione riguardante il possibile “conflitto d’interessi” in cui
potrebbe versare il Comune (nella sua duplice veste di ente, da un lato,
titolare e gestore di farmacie e, dall’altro, attributario di ogni
competenza in materia di distribuzione territoriale del servizio
farmaceutico) è ritenuta, come in precedenza, non rilevante, ma tale
conclusione viene per la prima volta qui assunta dal CdS anche sulla
considerazione – proposta recentemente, ad esempio, dal Tar Lazio (sent. n.
6697 dell’08/07/2013) – che “il decreto legge n. 1/2012 tassativamente
esclude la prelazione comunale sulle sedi farmaceutiche nuove o comunque
vacanti… sicché sembra esclusa la possibilità che, almeno in sede di prima
applicazione del decreto legge, il Comune sia guidato dai propri interessi
patrimoniali”.
Neppure questa ulteriore notazione parrebbe tuttavia chiudere
definitivamente la vicenda, perché la questione potrebbe essere riaperta, e
magari – anche se forse non c’è da giurarci – risolta diversamente, quando
il CdS dovrà decidere su provvedimenti di revisione ordinaria per i quali,
come noto, il diritto di prelazione dei comuni rientra certamente in ballo.
Certo è però che l’analisi del massimo organo di giustizia amministrativa,
come vediamo, sta volgendo ormai al termine e il quadro, poco più poco
meno, sembrerebbe pressoché definito.

(gustavo bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!