La dubbia applicabilità del silenzio assenso alle istanze del titolare di
farmacia

Nei procedimenti a istanza di parte per il rilascio di provvedimenti
amministrativi il “silenzio” dell’amministrazione protrattosi per un certo
termine decorrente dalla ricezione della domanda equivale in principio –
secondo il primo comma dell’art. 20 della l. n. 241/90 – al suo
accoglimento.

Il silenzio assenso, perché è di questo che naturalmente stiamo parlando,
non si applica però, precisa il quarto comma dello stesso articolo, agli
atti e procedimenti riguardanti (anche) la materia della “salute”, nella
quale – anche secondo una consolidata giurisprudenza della Corte
Costituzionale – rientra altresì il sistema pianificato di distribuzione
delle farmacie sul territorio

Questa espressa esclusione dall’ambito di operatività dell’istituto,
perciò, sottrarrebbe di per sé in radice al silenzio assenso – tra gli
altri – anche i procedimenti avviati su domanda del titolare di farmacia
diretti al rilascio di un qualunque provvedimento amministrativo.

Senonché, il Regolamento concernente le attività private sottoposte a
questa disciplina recato dalla tabella C del DPR. n. 300 del 26 aprile
1992, come integrata dall’allegato 1 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 407, tra
le attività – in ordine alle quali il termine entro cui le relative domande
si considerano accolte è di 60 gg. – include al n. 52 (con tanto di
indicazioni della normativa di riferimento) anche “Trasferimenti di
titolarità, nuove aperture, trasferimenti ubicazione delle farmacie”.

Sorge dunque la questione se tali norme regolamentari possano prevalere sul
ricordato disposto legislativo del quarto comma dell’art. 20 e dare così
via libera alla disciplina del silenzio assenso anche in questo settore, o
se al contrario – tenuto conto della gerarchia delle nostre fonti
normative, e quindi del rango primario di una disposizione legislativa come
il quarto comma (che, come detto, sottrae all’istituto anche la “salute”)
rispetto a quello secondario di una disposizione regolamentare come quella
appena citata (che invece, almeno per quei provvedimenti, la include) –
quest’ultima si renda disapplicabile sol perché in contrasto con una norma
di legge.

Il problema il Consiglio di Stato se l’è posto esattamente in questi
termini, ma – come lamentavamo nel commento alla fondamentale decisione n.
1858 del 03/04/2013 (v. Sediva News del 07-08/05/2013: “La sentenza del CdS
su pianta organica e sedi farmaceutiche”) – la fattispecie concreta
sottoposta al suo esame in quella circostanza gli ha consentito di
soprassedere alla soluzione e di rinviarla a data da destinarsi.

Il Tar Friuli, nella sentenza n. 433 del 20/08/2013, si è invece mostrato
molto più sbrigativo e per nulla incerto, non soffermandosi minimamente sui
due corni del dilemma illustrati dal Supremo Consesso, ma decidendo
senz’altro (“Non ricorrendo, nella specie, i casi di esclusione di cui al
comma 4”, assume lapidariamente il Tar) a favore della disposizione
regolamentare e per ciò stesso dell’applicabilità del silenzio assenso
anche alla domanda di un titolare di farmacia diretta, come era in quel
caso, al rilascio dell’autorizzazione allo spostamento dell’esercizio
all’interno della sede di riferimento.

Ma se non si vuole assegnare alla “salute” ruoli e significati diversi da
quelli che lo stesso CdS ha ricordato, non è certo facile condividere le
conclusioni triestine, e non vi faremmo quindi grandissimo affidamento,
come è vero del resto che al silenzio assenso in questo settore è stata
sinora data nei fatti – anche per ragioni, per la verità, inerenti alle
singole fattispecie – scarsa applicazione.

Questa decisione dovrebbe tuttavia rivelarsi comunque errata, perché il
caso deciso, se abbiamo capito bene, riguardava in realtà il trasferimento
della farmacia del ricorrente al di fuori dei confini della sede, ma che il
Tar parrebbe scientemente non aver considerato tale allineandosi senza
fornire spiegazioni alle tesi del ricorrente secondo cui il dl. Cresci
Italia avrebbe “nella sostanza” abrogato “il regime delle piante organiche
delle farmacie, stabilendo l’unico limite del rispetto della distanza di m.
200 fra gli esercizi.”.

Sappiamo ormai tutti invece, perché il Consiglio di Stato lo ha chiarito
definitivamente, che la sede farmaceutica è ancor oggi inviolabile talché
il trasferimento dell’esercizio è tuttora consentito soltanto all’interno
della circoscrizione di riferimento oltre che a una distanza non inferiore
a 200 m. dagli altri esercizi, e quindi nel pieno rispetto dell’art. 1
della l. 475/68.

I giudici friulani possono quindi aver sbagliato sia, forse, optando per
l’applicabilità del silenzio assenso in questa materia, ma anche,
sicuramente, per non aver affatto considerato che in quella fattispecie non
avrebbe mai potuto formarsi un qualunque silenzio assenso, dato che
l’istanza del titolare di farmacia interessato riguardava lo spostamento
“fuori sede” dell’esercizio.

Tale forma di inerzia significativa della p.a., infatti, presuppone bensì
l’inutile decorso di un certo termine dalla presentazione della domanda, ma
prima ancora il ricorrere di tutte le condizioni previste dalla legge per
l’adozione del provvedimento richiesto.

Ben diversamente, l’art. 1 della l. 475/68 disciplina soltanto il
trasferimento nella sede, e invece nessuna disposizione legislativa o
regolamentare prevede – almeno al momento – quello fuori sede, e dunque la
richiesta di traslocare l’esercizio “oltre confine” configura un’istanza
diretta al rilascio di un provvedimento che il principio di legalità
interdice a qualsiasi amministrazione.

Prescindendo in ogni caso dal fatto specifico deciso dal Tar Friuli, questo
dell’applicabilità o meno del silenzio assenso al sistema farmacia è un
problema che il Consiglio di Stato deve auspicabilmente risolvere quanto
prima (magari proprio decidendo l’appello che sarà verosimilmente proposto
contro questa sentenza), perché specie quella del trasferimento delle
farmacie sul territorio è una vicenda, soprattutto di questi tempi, molto
frequentata e di grande importanza per la categoria, come ribadisce il
cospicuo contenzioso che ne deriva ogni giorno.

(gustavo bacigalupo)

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