L’utilizzo dei “resti” è davvero una scelta discrezionale?

Ricordando che un provvedimento amministrativo, quando non sia un atto
dovuto nell’“an” e vincolato nel suo contenuto, è sempre più o meno
latamente discrezionale (con l’obbligo per la p.a. di dar conto nell’atto,
con maggiore o minore ampiezza di motivi, della scelta adottata), a questa
domanda ci è sembrato – all’indomani della conversione in legge del dl.
Cresci Italia – di dover rispondere affermativamente; e per un po’ di tempo
abbiamo accantonato la questione, dandola per risolta appunto in tal senso.
Ma un paio di decisioni recenti di Tar e anche qualche migliore riflessione
scalfiscono i nostri primi convincimenti.
Intanto, questo è il disposto sub a) del comma 1 dell’art. 11 che
sostituisce il secondo e terzo comma dell’art. 1 della l. 475/68:
“Il numero delle autorizzazioni e’ stabilito in modo che vi sia una
farmacia ogni 3.300 abitanti.
La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo
comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore
al 50 per cento del parametro stesso.”.
Le due disposizioni ora così sostituite recitavano invece, a seguito della
modifica operata dall’art. 1 della l. 362/91:
“Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia
ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una
farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni.
La popolazione eccedente, rispetto ai parametri di cui al secondo comma, è
computata, ai fini dell’apertura di una farmacia, qualora sia pari ad
almeno il 50 per cento dei parametri stessi.”.
Confrontando i due testi, si traggono subito tre considerazioni:
– nell’uno e nell’altro i “resti” di popolazione devono (essere pari o)
superare il 50% del “parametro” (ormai unico) e quindi devono oggi
consistere in almeno 1651 abitanti;
– nell’uno e nell’altro, inoltre, viene richiamata la “popolazione
eccedente, rispetto al parametro, ecc.”, e perciò ora come allora ci pare
– contrariamente all’avviso di altri commentatori – che una farmacia
“spetti” anche al comune con meno di 1651 abitanti, dato che la
condizione del superamento della soglia del 50% sembrerebbe porsi solo
quando gli abitanti “eccedano” i 3300, mentre se il loro numero è
inferiore verosimilmente la scelta del legislatore era ed è quella di
dotare comunque quel comune di una farmacia, quale “bacino di utenza”
ritenuto comunque bisognoso di assistenza farmaceutica;
– infine, la “popolazione eccedente” (il 50% del quorum), che prima era di
diritto “computata ai fini dell’apertura di una farmacia”, oggi la
“consente” semplicemente.
Anche tale diversità di vocabolario ci aveva fatto propendere inizialmente
per una mutata opzione legislativa: non più, cioè, un’ulteriore farmacia “a
prescindere”, ma soltanto laddove il Comune – all’esito di una valutazione
tipicamente discrezionale e per ciò stesso di un’adeguata istruttoria
seguita da un’esauriente motivazione – ne ravvisi, con specifico riguardo
anche al territorio, i presupposti di natura pubblicistica e segnatamente
dunque quelli indicati per la prima volta nel comma 1 dell’art. 11
(“favorire l’accesso alla titolarità ecc.”, garantire “una più capillare
presenza ecc.”, “assicurare un’equa distribuzione… tenendo altresì conto
ecc…”).
In questa stessa direzione si è mossa anche la Sez. di Latina del Tar Lazio
che (da ultimo, v. sent. 599 del 09/07/13) ha infatti ritenuto, per la
verità un po’ sbrigativamente, di ascrivere l’istituzione di un’ulteriore
farmacia ad “una possibile opzione discrezionalmente connotata, priva di
carattere di mera scelta gestionale”, traendone perfino un argomento a
sostegno della competenza consiliare.
Ma più in profondità sono andati nella questione il Tar Puglia–Lecce (sent.
n. 676 del 27/03/2013) e il Tar Calabria–Catanzaro (sent. n. 726 del
26/06/2013), anche se i giudici calabresi si sono espressamente richiamati
ai colleghi pugliesi. Il loro ragionamento, che sembra invece
condivisibile, è stato il seguente.
L’art. 11 è rubricato “potenziamento del servizio di distribuzione
farmaceutica, accesso alla titolarità delle farmacie, modifica alla
disciplina della somministrazione dei farmaci e altre disposizioni in
materia sanitaria”, mentre il comma 1 indica le finalità che il legislatore
intende perseguire con le disposizioni riformatrici, che sono quelle appena
ricordate.
Quindi il legislatore, nell’individuare il parametro in presenza del quale
è consentita l’apertura di un nuovo esercizio farmaceutico (“resti”
superiori a 1650 abitanti), ha effettuato “a monte” una valutazione di
opportunità e di adeguatezza rispetto all’obiettivo di realizzare il
potenziamento della rete farmaceutica e l’accesso alla titolarità delle
farmacie, cosicché – in base al mero dato della popolazione residente, e
perciò alla semplice eccedenza di 1651 o più abitanti – già si giustifica
la scelta dell’amministrazione di istituire un’ulteriore sede farmaceutica
sul territorio, senza che sia necessario motivare sulle altre ragioni che
possono averla indirizzata in tal senso.
In pratica, quando ne ricorra il presupposto numerico, l’istituzione
dell’ulteriore farmacia si pone anch’essa come una scelta applicativa del
criterio demografico, non molto diversamente dalle altre istituite con il
quorum pieno di 3300 abitanti.
Al contrario, qualora la decisione amministrativa fosse nel senso di non
istituire la “farmacia in più” pur in presenza di una popolazione eccedente
di oltre il 50% il parametro fissato – possibilità che il legislatore ha
comunque previsto, rimettendo la relativa valutazione all’amministrazione –
è tale soluzione che necessita di una più dettagliata motivazione sulle
ragioni di pubblico interesse ritenute prevalenti rispetto all’interesse
generale, perseguito a livello normativo, di realizzare il potenziamento
del servizio farmaceutico.
Secondo quei Tar, pertanto, l’istituzione di un esercizio ulteriore con
l’utilizzo dei “resti” – pur non essendo un atto rigorosamente dovuto
nell’“an” come lo è quella di tutte le farmacie corrispondenti al rapporto
limite pieno – diventa nella norma e nel sistema un’opzione largamente
prioritaria rispetto alla non istituzione e al non utilizzo, talché è
soprattutto la scelta di non farvi ricorso a dover essere motivata.
È vero che, se abbiamo inteso rettamente le deduzioni conclusive dei due
giudici amministrativi, anche l’utilizzo dei “resti” e l’istituzione perciò
di un’ulteriore farmacia necessiterebbero di una qualche spiegazione, ma in
questa evenienza – differentemente da quella del non utilizzo e della non
istituzione – l’amministrazione comunale sembra possa limitarsi a
richiamare semplicemente il dato demografico e le finalità generali della
riforma di settore delineate nell’art. 11 (peraltro giustamente evocate in
tutti i provvedimenti di revisione), senza dunque doversi ad esempio
attardare, a sostegno dell’istituzione dell’ulteriore farmacia, su
considerazioni strettamente inerenti al territorio e/o a particolari
esigenze dell’assistenza farmaceutica in loco.
Riassumendo: motivazione ampia e puntuale in caso di non utilizzo,
motivazione generica e quasi di stile (indirizzata nel senso ora precisato)
in caso di utilizzo.
E, per quanto possa aver rilievo, è proprio quest’ultima la soluzione
prescelta nella gran parte delle revisioni straordinarie e anche nella
deliberazione 157 del 30/5/12 della Giunta di Roma Capitale (che non poteva
evidentemente pensare che il Tar Lazio l’avrebbe ritenuta incompetente,
annullando il provvedimento…), la quale infatti così conclude sul punto:
“constatato che a seguito dell’applicazione del parametro
residenti/farmacia di cui all’art. 1, comma 2, la popolazione capitolina
eccedente risulta pari a 2.677 unità e, quindi superiore al 50 per cento
del medesimo, Roma Capitale intende avvalersi della facoltà di istituire
una ulteriore sede farmaceutica rispetto alle 118 sedi farmaceutiche
obbligatorie, ai sensi del riformato art. 1, comma 3, della legge n.
475/1968”.
Quelle deliberazioni, pertanto, parrebbero rivelarsi almeno sotto questo
aspetto non censurabili anche perché a ben guardare quel “consente” – che
rinveniamo nella disposizione dell’art. 11 e che in origine, come si è
ricordato, anche noi abbiamo letto diversamente – potrebbe forse senza
grandi imbarazzi essere assunto in un’accezione non dissimile da quella
assegnata pacificamente al precedente “è computata”, e quindi potrebbe
anche voler dire la stessa cosa.
In ogni caso, c’è anche un ulteriore argomento che può indurre a preferire
tale interpretazione, rovesciando comunque quella iniziale, ed è di ordine,
come dire, storico-sistematico.
Ripercorrendo infatti per un momento, anche se un po’ a braccio, il
dibattito che si sviluppò sul testo originario del terzo comma dell’art. 1
della l. 475/68 (“non si terrà conto del resto, se non superiore al 50% nei
comuni con popolazioni inferiori ai 25000 abitanti”), gli osservatori
ritennero generalmente che il dettato della disposizione – specie guardando
al perentorio suo incipit: “non si terrà conto ecc.” e all’assenza di una
virgola dopo “50%”) – fosse nel senso di escludere in radice l’utilizzo di
qualsiasi “resto” nei comuni maggiori, ammettendolo soltanto per quelli
minori ove “superiore al 50%” del quorum.
La giurisprudenza sorprese però un po’ tutti sostenendo in pratica (sempre
che la memoria non tradisca…) questa tesi: la fondamentale riforma del ’68
spingeva verso un infittimento degli esercizi nei comuni con oltre 25000
abitanti, come è vero che era stato introdotto un duplice rapporto limite,
1:5000 e 1:4000, sicché – tenuto conto che la scelta del legislatore per i
centri urbani maggiori era stata quella di un quorum più ridotto per la
naturale tendenza della popolazione a spostarsi nel corso della giornata
nel comune demograficamente più ricco – per la stessa ragione quella
disposizione (“non si terrà conto ecc.”) doveva essere interpretata nel
senso di una libera utilizzabilità dei “resti” ai fini dell’istituzione di
una “farmacia in più”, anche in presenza di 1 solo abitante eccedente il
quorum.
Sostanzialmente, potremmo dunque trovarci oggi in una vicenda che – mutatis
mutandis – sembrerebbe sovrapponibile all’altra, perché anche le finalità
dichiarate nell’art. 11 si muovono tutte nell’unica direzione di favorire
un “potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica”, “l’accesso
alla titolarità delle farmacie da parte…”, “l’accessibilità del servizio
farmaceutico anche…”, e così via.
In conclusione, all’interrogativo posto nel titolo sulla natura del potere
che il Comune esercita quando istituisce o non istituisce un’ulteriore
farmacia utilizzando i “resti” eccedenti il 50% del quorum, siamo oggi
propensi a dare una risposta in linea con quella dei giudici pugliesi e
calabresi.
Sta però di fatto che si tratta comunque di una questione non di poco
conto, perché specie nei comuni di dimensioni minori potrà accadere
frequentemente che vi sia spazio per una sola “farmacia in più” proprio in
dipendenza di “resti” superiori a 1650 abitanti, e allora potrà avere nel
concreto un peso rilevante la soluzione che il Consiglio di Stato
indicherà.
(gustavo bacigalupo)

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