Trasferire la farmacia in una sede “libera” non si può, ma il caso di Roma
suggerisce forse qualche soluzione alternativa

Perfezionate lo scorso anno tutte le revisioni straordinarie e banditi i
concorsi regionali (mancano soltanto quelli provinciali di Trento e
Bolzano), e nell’attesa che le “nuove farmacie” – a parte quelle che
potrebbero essere stralciate a seguito di impugnative giurisdizionali
andate anche temporaneamente a buon fine – siano assegnate, si stanno
sorprendentemente intensificando le richieste di titolari di farmacia
dirette a trasferire l’esercizio proprio in una delle sedi neoistituite,
con preferenza evidentemente per quelle ritenute più appetibili.
Il ragionamento di costoro è in sostanza il seguente: si tratta di sedi
ancora prive di un titolare, in cui – previa autorizzazione comunale –
potrebbe anche essere consentito, o quantomeno non impedito dal sistema,
spostare la propria farmacia e rendere così disponibile per l’esercizio
privato la relativa circoscrizione, la quale quindi a sua volta assumerebbe
funambolicamente nel concorso il luogo dell’altra, perché in fondo anche lo
“scambio” di una sede vecchia con una sede nuova potrebbe rivelarsi una
delle possibili modalità di “decentramento”.
Il solo “decentramento” che però l’assetto normativo conosce – per di più
introdotto soltanto dall’art. 5 della l. 362/91 (nelle due fattispecie,
“d’ufficio” e “a domanda”, ivi tipicamente contemplate) – non configura uno
spostamento della farmacia dalla sede di riferimento in una sede diversa
(di nuova istituzione o vacante che sia), ma il trasferimento da una zona
all’altra del territorio comunale della sede in quanto tale, che viene
pertanto (anche nella “pianta organica”) espunta dalla prima e
riconfigurata nella seconda, pur se fatalmente seguirà anche lo spostamento
del relativo esercizio nella nuova circoscrizione assegnatagli.
In principio, dunque, non è un “decentramento” della farmacia, ma della
sede.
Almeno nel sistema attualmente vigente, non c’è allora nessuna possibilità
– ancor meno sul piano formale – di confondere le due vicende sussumendo
l’una nell’altra o contrabbandando l’una per l’altra. Né viceversa.
Se però è ovviamente tuttora in piedi il trasferimento della farmacia nella
sede (ma in Campania fino a 400 m. “oltre confine”…), all’interno cioè
della porzione territoriale di pertinenza, che è una misura disciplinata
per la prima volta dal secondo comma dell’art. 109 del TU.San. 1934 e
dall’art. 28 del Reg. farmaceutico del 1938, e parimenti è tuttora in piedi
– come si è appena ricordato – anche quello della sede, è invece ormai da
tempo venuto meno il trasferimento della farmacia dalla sede, proprio quel
che vorrebbero oggi invocare i fautori dello “scambio”.
Non soltanto, infatti, l’art. 22 della l. 2/4/68 n. 475 provvide ad
abrogare espressamente il terzo e quarto comma dello stesso art. 109, che
regolavano esattamente questo rimedio (circoscrivendolo peraltro al caso
di una sede promiscua – quella in cui erano previsti nella p.o. più
esercizi – nella quale le farmacie in attività risultassero “inferiori di
numero a quelle assegnate nella pianta organica”), ma il trasferimento
dalla sede si poneva anche, già da allora, in termini di sicura
incompatibilità con il sistema creato dalla l. 475/68, e nei giorni nostri
fermamente ribadito anche dall’art. 11 del dl. Cresci Italia, secondo cui
le sedi di nuova istituzione e le sedi vacanti, al netto dell’eventuale
esercizio del diritto di prelazione da parte dei Comuni, possono essere
conferite soltanto mediante pubblico concorso.
Ricordiamo inoltre, senza volerci attardare su una vicenda appartenente
ormai alla storia del diritto delle farmacie, che le disposizioni
regolamentari di attuazione dell’art. 109 – cioè gli artt. 23-26 del citato
Reg. del 1938 – sconfinarono in parte dal loro ruolo, ponendosi così in una
luce sospetta di illegittimità, e in particolare (art. 23) estesero il
trasferimento dalla sede anche all’ipotesi di semplice vacanza di una
circoscrizione, ma escludendone l’applicabilità, per quel che possa qui
interessarci, alle farmacie di nuova istituzione che perciò anche allora
erano riservate in ogni caso all’assegnazione concorsuale.
Chi insomma aspirasse a spostare l’esercizio in altra zona del territorio –
e salvo che, come si è ricordato più volte, non vengano soppressi sia il
trasferimento della farmacia nella sede che quello della sede, dando
pertanto via libera alla trasferibilità delle farmacie sull’intero
territorio – dovrà battere inevitabilmente la diversa strada del
“decentramento” ex art. 5, l. 362/91, chiedendo alla Regione ma anche al
Comune (che, se la Corte Costituzionale non farà saltare il tavolo delle
attribuzioni delineato dall’art. 11, pensiamo debba ritenersi
l’amministrazione competente per le ragioni già illustrate: v. Sediva news
del 31/10/2012: “Il punto sulla Riforma Monti del servizio farmaceutico”)
di disegnare nuove circoscrizioni, evidentemente diverse da quelle
istituite con le revisioni straordinarie, da poter “occupare” trasferendovi
la sede di propria pertinenza.
Un’operazione del genere potrebbe d’altra parte presentarsi meno impervia e
complicata di quel che forse può sembrare, specie nei casi in cui dalla
revisione ordinaria al 31/12/2012 (non importa se tardiva) siano emerse o
emergessero in tempi ragionevoli farmacie in soprannumero per effetto di
dati demografici al 31/12/2011 risultati inferiori a quelli al 31/12/2010
utilizzati per le revisioni straordinarie.
L’esempio più clamoroso in tal senso è proprio quello accennato nel titolo
del comune di Roma.
La popolazione capitolina residente al 31/12/2010 era di 2.761.477
abitanti, che ha comportato l’istituzione in fase di revisione
straordinaria di 119 “nuove farmacie”, elevando il numero degli esercizi
della capitale nella p.o. da 718 a 837; ma al 31/12/2011 – dopo che il
censimento dell’ottobre di quell’anno aveva fatto piazza pulita (a Roma
come anche in altri comuni) dei tanti residenti soltanto “sulla carta” –
gli abitanti romani sono “scesi” a 2.614.263, e questo, riducendo da 837 a
792 il numero complessivo delle farmacie corrispondenti al nuovo rapporto
limite 1:3300, sembra imporre oggi al Comune, cioè a Roma Capitale, di
sopprimere dalla p.o. i 45 esercizi “soprannumerari”.
Prendiamo del resto l’esempio di Genova: nonostante la riduzione del
quorum, il numero delle sedi nella p.o., tutte di vecchia istituzione, è
risultato eccedere ancora di 35 unità quelle “numerarie” e, di queste,
quattro non erano attive ma vacanti e come tali incluse anch’esse, nel
rispetto dell’art. 11, nel concorso straordinario ligure.
Alcuni titolari di farmacia genovesi (senza essersi preoccupati in
precedenza di provocare dal Comune un provvedimento di revisione “in
riduzione” delle sedi in p.o., con la soppressione delle quattro vacanti)
impugnavano direttamente il bando di concorso, ottenendo dal Tar (sent.
n. 896 del 10/06/13) una pronuncia di annullamento parziale con la
conseguente esclusione e stralcio dal concorso delle quattro sedi, una
decisione alla quale, se non appellata al CdS, dovrà seguire come atto
dovuto la loro soppressione anche dalla pianta organica.
“La nuova disciplina introdotta con il più volte citato art. 11 del d.l. n.
1/2012 – premettono correttamente i giudici liguri – non ha inteso
realizzare una completa liberalizzazione del settore farmaceutico, ma solo
introdurre nuovi parametri numerici inerenti il rapporto farmacie/abitanti
in funzione del potenziamento del servizio medesimo, da assicurare in modo
più capillare sul territorio”.
Perciò, prosegue la sentenza in termini condivisibili, “i nuovi parametri
numerici hanno un valore assoluto che opera anche verso l’alto,
conseguentemente condizionando l’apertura delle stesse farmacie già
previste dalla pianta organica, poiché l’eccessiva proliferazione degli
esercizi farmaceutici, oltre la dimensione definita come ottimale dal
legislatore, si tradurrebbe comunque in una compromissione delle esigenze e
degli interessi presidiati dalla disciplina di settore”.
Considerato inoltre che il nuovo testo del comma 2 dell’art. 1 della l.
475/68 stabilisce “che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti” e il nuovo
testo del comma 1 dell’art. 2 della stessa legge aggiunge che “ogni comune
deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto
dall’articolo 1”, sarebbe “palesemente contraddittorio – conclude il Tar –
prevedere che l’apertura di nuove farmacie sia subordinata al rispetto di
rigorosi parametri numerici e, al contempo, imporre che il concorso
straordinario per l’assegnazione delle sedi vacanti includa anche le sedi
che non rispettano tale parametro”.
Ci siamo soffermati qualche istante sulla questione genovese perché questa
sentenza del Tar ligure, che non ricordiamo abbia precedenti in terminis,
può indicare un percorso che, se non sarà sconfessato dal CdS, avrà forse
qualche seguito nell’operato delle amministrazioni comunali e regionali che
abbiano a imbattersi in fattispecie del genere, che d’altra parte
potrebbero essere abbastanza numerose.
Tornando al caso di Roma, il Tar Lazio ha in questi giorni pubblicato tre
sue decisioni (n. 6603 e 6615 del 04/07/13 e n. 6697 dell’08/07/13) sulla
revisione straordinaria della p.o. capitolina: la prima e la terza
respingono il ricorso nel merito, la seconda lo accoglie, con
l’annullamento dell’intero provvedimento, assumendo la competenza
consiliare, in luogo di quella della Giunta.
Il tonfo è fragoroso, secondo del resto la corposità del provvedimento, e
aggroviglia ulteriormente la vicenda perché dà a Roma Capitale – ma
evidentemente anche alle Asl e all’Ordine dei Farmacisti chiamati ad
intervenire sul piano consultivo – ancor più grattacapi di quanti di per sé
già derivassero dall’imponente decremento demografico di cui si è dato
conto.
Il Consiglio, infatti, chiamato ora dai giudici laziali alla (ri)adozione
del provvedimento di revisione straordinaria, probabilmente agirebbe
anch’esso, con bieco formalismo, sulla base dei dati Istat al 31/12/2010,
(re)istituendo pertanto le 119 “nuove farmacie”; ma subito dopo o
addirittura contestualmente (essendo ampiamente decorso il termine legale
del 31/12/2012) dovrebbe provvedere anche a quella ordinaria,
“riassorbendovi” quindi le 45 sedi eccedenti.
Se poi il Consiglio di Stato, su impugnativa della sentenza, ne disponesse
la sospensione dell’efficacia, sarebbe certamente la Giunta a dover
procedere in fase di revisione ordinaria alla loro soppressione.
In ambedue tali eventualità (Consiglio o Giunta), perciò, la soluzione
ultima del pasticciaccio – se c’è ancora un po’ di buon senso da qualche
parte – dovrebbe tradursi in una p.o. romana composta di sole 792 farmacie,
sia pure a seguito di un iter opposto a quello genovese (prima
l’eliminazione dalla p.o. delle sedi soprannumerarie, e poi il loro
stralcio dal concorso).
È vero che i tempi di espletamento almeno della procedura concorsuale
laziale non sembrano brevi, ma il Comune deve agire in fretta perché anche
le sedi risultanti in soprannumero, una volta conferite ai vincitori, si
sottrarrebbero a qualsiasi provvedimento di soppressione o abrogazione o
riassorbimento; è uno scenario che però le regole di buona amministrazione
impongono di scongiurare avviando rapidamente la revisione ordinaria, che
d’altronde chi ha un interesse protetto dalla legge – come in astratto
tutti i titolari di farmacie previste nella p.o. di Roma – può provare
comunque ad accelerare se del caso anche giudizialmente.
Ma se risultassero “intervenuti mutamenti nella distribuzione della
popolazione del comune”, cioè quei fenomeni migratori che postula il primo
comma dell’art. 5 della l. 362/91 (peraltro piuttosto frequenti nelle
grandi città), e magari pervenissero al Comune istanze di “decentramento”
di titolari di farmacia, il Consiglio (e/o la Giunta) – tenuto anche conto
che tra le finalità primarie indicate dall’art. 11 c’è quella di “una piu’
capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico” che possa
garantirne una maggiore accessibilità, finalità che si perseguono
naturalmente anche con gli spostamenti delle farmacie sul territorio –
potrebbe agevolmente “convertire” alcune di quelle 45 sedi, soppresse come
“farmacie nuove” e quindi come circoscrizioni “numerarie”, in sedi
costituite appunto per “decentramento” (senza perciò incrementare neppure
di un’unità il numero complessivo degli esercizi sul territorio), da
assegnare conseguentemente all’esito di un concorso “interno” tra le
farmacie che vi abbiano interesse.
Il problema può essere magari quello dell’individuazione delle 45 sedi (tra
le 119 di nuova istituzione) da “riassorbire”, ma sarà il procedimento di
revisione (verosimilmente di quella ordinaria) a identificarle e tuttavia
si tratterà in ogni caso di altrettanti “bacini d’utenza” già ritenuti
bisognosi di una migliore assistenza farmaceutica; il grosso del lavoro,
cioè, è stato già fatto e non c’è ragione per vanificarlo.
Se dunque trasferire la farmacia in una sede neoistituita “libera” il
sistema non lo permette, si può almeno aprire quest’altra via per venire
incontro alle istanze di chi, per le ragioni più varie, si trovi nelle
condizioni di dover ricercare una nuova ubicazione dell’esercizio che possa
migliorarne la gestione e consentire il raggiungimento di risultati più
soddisfacenti.
Non sarebbero forse tutte sedi particolarmente allettanti, ma il titolare
della farmacia “decentranda” potrebbe pur sempre rifiutare il
trasferimento.
Da ultimo, ancora qualche notazione sulla citata pronuncia del Tar Lazio n.
6615 del 04/07/13, la quale ha il pregio di spingere la verifica dell’art.
11 ancora più in là del CdS (sent. 2990/2013, v. Sediva news del 24-
25/06/2013: “L’analisi della Riforma Monti: “avanti tutta” dal Consiglio di
Stato”), perché, pur riprendendo generalmente le tesi di fondo del Supremo
Consesso, il Tar non vi si appiattisce se non per qualche ineludibile
passaggio, ma tenta invece con discreto successo di svilupparle
ulteriormente offrendo spunti meritevoli di considerazione.
L’estensore dedica uno spazio amplissimo – cadendo in qualche inevitabile
ripetizione e sovrapposizione – ai due aspetti centrali, quello della
costituzionalità dell’art. 11 sotto i vari profili riconducibili alla
vicenda che ben conosciamo (l’attribuzione ai Comuni del potere di
individuazione e di collocazione sul territorio delle “nuove farmacie”
configurerebbe un’ipotesi di conflitto di interessi per la loro posizione
imprenditoriale quali titolari di farmacie) e quello dell’organo comunale
competente all’adozione dei provvedimenti di revisione, straordinaria e
ordinaria.
La questione di illegittimità costituzionale è dichiarata “manifestamente
infondata e, ancor prima, di dubbia rilevanza”; è un giudizio conclusivo
che non può certo sorprendere e anzi per quanto ci riguarda era pienamente
atteso, perché il Tar Lazio vi era già pervenuto in precedenza
ripetutamente (ad esempio, sent. n. 3828 del 16/04/13) e la sopraggiunta
ordinanza dei giudici veneti l’ha soltanto indotto (o costretto) ad altri
approfondimenti, ma tutti nella stessa direzione.
Non può però convincere del tutto il Tar quando ritiene non rilevante la
questione “in ragione del previsto divieto di prelazione sulle farmacie di
nuova istituzione da parte dei Comuni”; se infatti ha qualche fondamento
l’assunto del Consiglio di Stato sulla non rilevanza quando nella
fattispecie concreta all’esame del giudice il Comune non risulti titolare
di alcun esercizio, non altrettanto forse può dirsi nel caso deciso dal
Tar, perché la sola attualità della posizione imprenditoriale, perciò
l’attuale titolarità di farmacie, pare perfettamente in grado – di per sé –
di inquinare grandiosamente le scelte riguardanti la collocazione
territoriale dei nuovi esercizi (abbiamo sotto gli occhi molte “piante
organiche” straordinarie e ben poche, per non dire nessuna, paiono in
realtà “indifferenti” – nell’ubicazione e nella configurazione delle sedi
di nuova istituzione – alla collocazione e configurazione di quelle di cui
è titolare il Comune…).
E inoltre può sembrare per qualche verso contraddittorio, da un lato,
affermare che “l’attività di pianificazione… non determina alcuna
incompatibilità con la titolarità dei comuni di sedi farmaceutiche poiché i
poteri del comune sono circoscritti entro limiti ben precisi della legge”,
e poi, dall’altro, ritenere competente il Consiglio, invece della Giunta,
“essendo la localizzazione delle sedi farmaceutiche, e quindi la
distribuzione sul territorio comunale del relativo servizio, espressione di
discrezionalità amministrativa”.
Anche noi comunque propendiamo a credere che questo conflitto di interessi,
anche quando sia attuale, debba piuttosto “trovare soluzione e corretta
composizione in sede di concreto esercizio delle potestà attribuite”
cosicché, come abbiamo già rilevato (v. Sediva news del 29/05/2013: “Il
rinvio alla Corte Costituzionale: che accade ora?”), “se c’è deviazione
dallo schema legale del provvedimento, le ragioni di chi ne lamenti
l’illegittimità (il classico eccesso di potere per sviamento) potranno
sempre essere fatte valere dinanzi al giudice amministrativo”.
La disamina del Tar è a largo spettro anche sulla questione dell’organo
comunale ed è conclusa, come si è accennato, a favore della competenza
consiliare; qualche dubbio personalmente ci resta, ma ben presto il
Consiglio di Stato scioglierà anche questo nodo.
Purtroppo sarà tardi, perché – quale che sia la soluzione – qualche “pianta
organica” salterà e potrà essere anch’essa corposa; è almeno auspicabile
che anche in altre circostanze le amministrazioni comunali possono aver
agio, come si è visto per la p.o. romana, di “riadottare” il provvedimento
in tempo utile per evitare sconquassi nei concorsi.
In definitiva resta però una sentenza sicuramente degna anch’essa di una
lettura attenta e paziente (il suo testo, come altre volte, può essere
consultato cliccando qui), quel che del resto i farmacisti non disdegnano
affatto, certo consapevoli della necessità di seguire con cura l’evolversi
dello scrutinio giurisprudenziale dell’art. 11 e di quel tanto ancora che
può venire dopo o girargli intorno.
(gustavo bacigalupo)

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