L’analisi della Riforma Monti: “avanti tutta” dal Consiglio di Stato

È giunto il tempo di trascurare o tenere in minimo conto le pronunce dei
Tar: alcune sono degne probabilmente di considerazione, ma altre paiono
poco sorrette dal testo dell’art. 11 del dl. Cresci Italia anche se per
qualche verso meritorie (ricordiamo ad esempio quelle del Tar Toscana e del
Tar di Brescia), e in ogni caso – questo è il punto – anche quelle del CdS
si stanno rapidamente susseguendo.

Dopo l’ordinanza n. 751 dell’01/03/13, pur di per sé significativa, e le
due sentenze di cui abbiamo già riferito (n. 1858 del 3/4 e n. 2019 del
13/4, pur se quest’ultima si è limitata in realtà a replicare perfettamente
l’altra), c’è stata infatti ora una terza decisione del CdS, la n. 2990/13,
che – differentemente dalle altre, che avevano deciso altrettante vicende
di trasferimento di farmacie all’interno della loro sede e solo
incidentalmente si erano occupate dell’art. 11 – è interamente dedicata
alla riforma del servizio farmaceutico.

Per la verità, dovremmo segnalarne pure una quarta (n. 3249 del 12/6) che
tuttavia possiamo almeno per il momento accantonare essendosi limitata –
rimettendo comunque le cose subito a posto – a tirare le orecchie (ma molto
meno di quel che era doveroso…) al Tar di Parma, che con sent. 328/2012
aveva sorprendentemente ritenuto di sottrarre al concorso straordinario,
per offrirle in prelazione al Comune, sette delle “nuove farmacie”
istituite in Reggio Emilia, assumendo un modello di farmacia vacante del
tutto sconosciuto all’intera storia del diritto della farmacia e in palese
contrasto anche con il dettato letterale e la ratio stessa dell’art. 11.

Invece, sul piano sistematico deve ora interessarci particolarmente appunto
la sentenza n. 2990 del 31/05/13, perché – dopo aver riportato anch’essa
l’intera pagina “dattiloscritta” contenuta nelle due appena citate sulla
permanenza nel sistema di piante organiche e sedi farmaceutiche – aggiunge
ulteriori rilevanti notazioni che parrebbero aver concluso, esattamente
nella direzione che auspicavano i titolari di farmacia, l’analisi dell’art.
11 da parte del supremo giudice amministrativo, che dovrebbe così aver
delineato un quadro generale ormai definitivo quanto abbastanza esaustivo
dell’ampiezza e della portata – secondo il CdS (e prescindendo dalle
intenzioni dei redattori dell’art. 11) – dell’azione riformatrice
dell’assetto normativo di organizzazione delle farmacie sul territorio.

Un quadro che a questo punto – trattandosi del massimo organo della
giustizia amministrativa – potrebbe quindi essere inciso (e non sarà
neppure cosa facile, come diremo in prosieguo) soltanto da eventuali
provvedimenti della Corte Costituzionale, chiamata per ora a pronunciarsi
sulla nota questione di costituzionalità rimessale dal Tar Veneto, e/o
della Corte europea di giustizia, che verosimilmente se ne occuperà
anch’essa tra non molto.

Il perfezionamento di quel quadro generale e lo scioglimento di qualche
nodo specifico che vi può essere connesso (pensiamo, ad esempio, alla
questione dei decentramenti delle sedi) possono per di più rivelarsi un
bene per tutti, sia per le amministrazioni pubbliche, che potranno
sbagliare di meno e ridurre perciò anche i costi inerenti a provvedimenti
illegittimi, ma altresì per le farmacie che saranno in grado di orientarsi
più convenientemente persino in sede contenziosa.

Quest’ultima pronuncia del CdS – che respinge l’appello contro la decisione
del Tar Friuli n. 338 del 03/09/12 – forse non mostra un grande rigore
espositivo e l’analisi sembra in taluni passaggi disordinata, ma ha il
grande merito, pur se imposto dal sistema processuale, di accettare la
sfida lanciata dal ricorrente affrontando senza tirarsi indietro le
numerose censure ad ampio spettro proposte nell’atto introduttivo, anche se
non tutte agevolmente bene identificabili.

Al di là però di qualche difficoltà di lettura, il pensiero del CdS appare
ben chiaro; la sentenza va dunque esaminata con attenzione e la passeremo
in rassegna per temi seguendo il suo stesso iter motivazionale.

▪ Il merito della deliberazione comunale

Da qui prende infatti le mosse la decisione, ritenendo correttamente di
dover assegnare “priorità di trattazione” (rispetto alle questioni
interpretative e a quelle di legittimità costituzionale) ai motivi di
ricorso riguardanti in particolare la scelta del Comune di Udine di
localizzare una delle cinque nuove farmacie in una zona piuttosto che in
altre.

Sono i profili più delicati dell’impugnativa di un provvedimento come la
“revisione straordinaria” della pianta organica di un comune, perché
attengono generalmente alla sfera di opzioni discrezionali della p.a., che
pertanto, quando siano precedute da un’adeguata istruttoria e sostenute da
ragioni che non evidenzino aspetti di macroscopica illogicità o palese
irrazionalità, finiscono per sottrarsi al sindacato del giudice
amministrativo, come abbiamo potuto riscontrare frequentemente anche nelle
pronunce dei Tar di questi mesi.

D’altra parte, precisa il CdS, neppure le prescrizioni pur puntuali
dell’art. 11 (“una più capillare presenza sul territorio del servizio
farmaceutico”, “un’equa distribuzione… tenendo altresì conto ecc.”)
impongono ai Comuni di spiegare le loro scelte in ordine alla
“zonizzazione” delle nuove farmacie comparandole con altre possibili
alternative; e il giudice non può evidentemente sostituire una propria
opzione a quella espressa dalla p.a., né operare bilanciamenti tra
soluzioni diverse, dovendo invece circoscrivere il suo esame – che resta di
mera legittimità (anche se talvolta sembra francamente andare un po’
oltre…) – al controllo della scelta nel concreto individuata rispetto alle
indicazioni di legge e alle regole della logica, della ragionevolezza e
della buona amministrazione.

Indicazioni e regole con cui la deliberazione del Comune di Udine non pare
contrastare secondo il CdS, che quindi – dopo una digressione forse troppo
frettolosa e disinvolta (e comunque in parte fuori tema) sulle ragioni che
avrebbero spinto il legislatore a ridurre il quorum a 1:3300 – così chiude
immancabilmente: “Le censure dedotte dalla ricorrente attengono in realtà
al merito insindacabile delle scelte discrezionali dell’autorità competente
e si risolvono, in buona sostanza, in prospettazioni di parte meramente
soggettive”.

▪ Questioni interpretative dell’art. 11

Ritenuti dunque infondati i motivi attinenti al merito del provvedimento
comunale, il CdS passa all’esame degli altri motivi di censura, articolati
in pratica sull’incidenza delle nuove disposizioni dell’art. 11 sulla
precedente disciplina dell’organizzazione territoriale delle farmacie.

Come accennato all’inizio, anche questa decisione – pur avendo giustamente
premesso “che non è di immediata evidenza la rilevanza delle questioni
sollevate dalla ricorrente (con riguardo ad un asserito superamento, da
parte dell’art. 11, del sistema programmatorio mediante pianta organica
delle farmacie) rispetto alla materia del contendere ed all’interesse della
ricorrente medesima” – ha voluto, quasi obbedendo a ordini di scuderia,
innestare nel punto 6 l’intera pagina “dattiloscritta” concepita per la
prima volta nella sentenza n. 1858 del 03/04/13 e già commentata nella
Sediva news del 07-08/05/2013 (“La sentenza del CdS su pianta organica e
sedi farmaceutiche: non un punto d’arrivo ma di (ri)partenza”).

Se pure perciò – come si è osservato in quella circostanza – alcune
affermazioni ivi contenute necessiterebbero di qualche approfondimento,
quella “pagina” la vedremo sicuramente trasfusa in ciclostile anche nelle
pronunce che verranno, e peraltro anche i Tar si stanno immediatamente
“adeguando”, come rileviamo dalle decisioni n. 1393 e 1394 del 13/06/2013
dei giudici leccesi.

Ma nell’indagine comparata tra il “vecchio” e il “nuovo” questa sentenza va
oltre il punto d’arrivo precedente, delineando con buona puntualità anche
nei riferimenti normativi la sfera di applicazione della riforma e pertanto
i confini dell’area di operatività dell’art.11, che indubbiamente erano
tutti già impliciti negli assunti di fondo delle altre due – e
discostarsene sarebbe stata forse un’operazione troppo acrobatica persino
per il Consiglio di Stato – ma che era importante veder espressamente
riproposti senza ulteriori incertezze proprio dal massimo organo di
giustizia amministrativa, perché qualche dubbio stava facendo capolino
anche in qualche pronuncia di Tar.

Venendo al dunque, il supremo consesso ricorda in primo luogo che anche la
c.d. liberalizzazione delle farmacie deve essere inquadrata nelle finalità
dell’intero provvedimento Cresci Italia come enunciate nel basilare art. 1
del dl. e specificatamente nell’intento ivi dichiarato:

– di rimuovere limiti e restrizioni non ragionevoli e/o non proporzionati
agli obiettivi di interesse pubblico, alla stregua dei principi
costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo
condizioni di vera concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti;

e però anche, attenzione:

– di ammettere solo i limiti e i controlli necessari ad evitare possibili
danni a valori costituzionalmente tutelati, quali il diritto alla salute, e
possibili contrasti con obiettivi parimenti tutelati, quali l’utilità
sociale, oltreché con gli obblighi comunitari ed internazionali della
Repubblica.

Proprio questa piena “restituzione” alla tutela della salute del suo giusto
rilievo costituzionale e naturalmente la successiva riaffermazione della
riconducibilità ad essa anche dell’organizzazione del servizio farmaceutico
(di cui la tutela della salute “costituisce il nucleo essenziale” e che
“tocca solo marginalmente la tutela della concorrenza”) permettono subito
dopo al CdS di considerare “non solo ragionevole sotto ogni aspetto, ma
pienamente conforme” a quelle finalità che la riforma non abbia espunto la
programmazione dal sistema, dunque la sua pianificazione numerica e
territoriale, ma si sia invece limitata alla variazione di taluni parametri
e al trasferimento delle competenze ai Comuni.

Perciò, può ora concludere la sentenza, l’art. 11 mira “essenzialmente a
coniugare le esigenze dell’utenza di miglioramento nella fruizione del
servizio farmaceutico e, in ultima analisi, le esigenze generali ad una più
ampia copertura del territorio per finalità di tutela della salute dei
cittadini, con quelle, commerciali, dell’esercente ad un bacino d’utenza
ritenuto adeguato in relazione a quei principi”.

Anche ai meno attenti non sarà però certo sfuggito che in questa disamina
il Consiglio di Stato non ha tenuto alcun conto degli altri incisivi
interventi dell’art. 11 sull’ordinamento farmaceutico, ignorando in
particolare l’assoluta liberalizzazione sancita nel comma 8 in tema di
orari delle farmacie e di prezzi dei farmaci, che pure segna l’irruzione
prepotente anche qui della concorrenza, la quale pertanto non tocca affatto
il sistema “solo marginalmente”, come ha detto il CdS; e però la sentenza
non dovrebbe essere incorsa in alcun lapsus perché quegli interventi non
ineriscono propriamente all’organizzazione territoriale dagli esercizi –
che è il vero oggetto della sua analisi – ma alle modalità di svolgimento
del servizio reso dalle farmacie.

A parte insomma il nuovo quorum, pur ovviamente molto significativo e
incidente sulla disciplina preesistente del settore, il nuovo assetto che
ne deriva sembra per il Consiglio di Stato riprodurre il vecchio, quindi
l’uno come l’altro in gran parte ancora giolittiano.

▪ Questioni di costituzionalità

Da queste premesse, indubbiamente convincenti, consegue anche, per la
sentenza, l’infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale
dell’art. 11 sollevate nel ricorso con specifico riguardo, da un lato, alla
tutela della salute quale diritto fondamentale alla qualità e dignità della
vita (per quanto detto poco fa sul migliore inquadramento e sulle finalità
della “mini riforma”) e, dall’altro, ai principi di riparto delle
competenze legislative e amministrative concorrenti dello Stato e delle
Regioni in materia sanitaria.

Sotto quest’ultimo aspetto, dice in sostanza il CdS, tutte le disposizioni
dell’art. 11 relative all’organizzazione territoriale delle farmacie
rientrano nella potestà legislativa “di principio” dello Stato, sia
pertanto le norme che esprimono autentici “principi fondamentali” (come
potrebbe essere quella che ha modificato il rapporto limite farmacie
abitanti) ma anche le norme “di dettaglio” (come quelle modificative delle
competenze), quando, come in questo caso, si rivelino “legate da un
evidente rapporto di coessenzialità e necessaria integrazione” con le
altre.

Il conferimento ai Comuni di qualsiasi attribuzione in tema di “piante
organiche”, perciò, è stato in realtà anch’esso disposto da norme statali
“di principio” (comportando quindi l’abrogazione di diritto – ex art. 10
della l. 62/53 – delle previgenti disposizioni regionali incompatibili,
come quelle della normativa friulana), e d’altra parte non soltanto non
viola il primo comma dell’art. 118 della Cost., ma vi si conforma
pienamente dato che, proprio ai sensi di questa disposizione
costituzionale, i principi di “sussidiarietà, differenziazione e
adeguatezza” operano in senso favorevole all’assegnazione prioritaria anche
di tali competenze ai Comuni (che peraltro il secondo comma dello stesso
art. 118 rende espressamente “titolari di funzioni amministrative proprie e
di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive
competenze”).

E’ inoltre doveroso fare almeno qualche cenno anche all’ultima eccezione di
illegittimità costituzionale proposta, che riguarda il tema del momento,
quello che il Tar Veneto ha rimesso all’esame della Corte assumendo
l’eccezione – come vuole la legge – non manifestamente infondata e anche
rilevante, avendo cioè ritenuto che il giudizio (a quo) “non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale”.

È il problema, come noto, che nasce proprio dall’attribuzione ai Comuni di
ogni potestà provvedimentale in tema di organizzazione del servizio
farmaceutico sul territorio, quando essi stessi sono (o possono essere)
portatori degli interessi imprenditoriali connessi all’assunzione della
titolarità di farmacie, con tutti i sospetti di parzialità che possono
derivarne: ne abbiamo parlato nella Sediva News del 21/05/2013 (Alla Corte
Costituzionale il conflitto di interessi dei Comuni).

Senonché, a differenza del Comune di Treviso, che è titolare di farmacie (e
per questo, o anche per questo?, il Tar Veneto aveva accolto l’eccezione) ,
quello di Udine non lo è, o non lo è ancora; il che, tenuto altresì conto
che “la normativa censurata vieta espressamente la prelazione delle
istituende farmacie”, è sufficiente per il Consiglio di Stato – che per di
più, per una questione di date, non poteva ovviamente conoscere l’ordinanza
del Tar Veneto – per ritenere non rilevante (nel senso appena precisato) ai
fini della definizione del giudizio dinanzi a sé la questione di
costituzionalità delle due disposizioni dell’art. 11 attributive al comune
di poteri regolatori in materia (quelli connessi alla revisione
straordinaria e alle revisioni ordinarie della “pianta organica”).

Né ha rilievo per il CdS che il Comune, pur ancora non titolare di
farmacia, possa diventarlo oggi stesso con l’assunzione di farmacie
soprannumerarie – negli aeroporti, porti, ecc. – e domani o dopodomani con
l’esercizio del diritto di prelazione su quelle istituite a seguito delle
revisioni ordinarie, perché la legittimità di un provvedimento va
esaminata, secondo il principio tempus regit actum, guardando alla
situazione di fatto e di diritto esistente all’atto stesso della sua
adozione.

Questo della rilevanza (ai fini della sua rimessione alla Consulta) di
un’eccezione di illegittimità costituzionale è una vicenda complessa che si
è prestata e si presta tuttora a provvedimenti giurisdizionali tra loro non
sempre facilmente coniugabili, e comunque non può essere questa la sede per
approfondirla.

Ma sta di fatto che la Corte se ne occuperà in ogni caso, cosicché
conosceremo prima o poi il destino delle due disposizioni sospette, con le
conseguenze – in caso di accoglimento dell’eccezione – che abbiamo già
avuto occasione di esaminare in più circostanze.

▪ Note conclusive

Per il momento, però, ci dobbiamo tenere stretta questa sentenza (pur se
il ricorrente in quel giudizio non potrà essere perfettamente d’accordo…),
perché, come abbiamo visto, ha accelerato parecchio il processo di
revisione della Riforma Monti concludendo tutto sommato nel modo
realisticamente migliore, anche – e non è poco – per le attese, come
accennato, dei titolari di farmacia.

Restano da definire le tante questioni “minute” e specifiche di cui abbiamo
altre volte discorso e sulle quali via via torneremo; anch’esse dovranno
evidentemente essere risolte perché sul piano pratico possono rilevarsi
non meno importanti e però a darsene carico dovrà alla fine essere sempre
il più alto giudice amministrativo, che nel nostro sistema ha poteri enormi
perché in pratica in tale sua veste giurisdizionale scrive le norme di
diritto amministrativo che mancano e aggiusta quelle sbagliate, magari dopo
aver fornito in ordine ad esse i pareri, obbligatori o facoltativi, che
esprime esercitando il suo ruolo “para giurisdizionale” di organo
consultivo di Stato e Regioni.

Ma se non altro i principi portanti della “mini riforma” oggi possiamo dire
di conoscerli quanto basta, visto che restano quelli dell’impianto generale
del sistema “previgente”, che per ciò stesso difficilmente – a conclusione
di queste note ci sembra di poterlo affermare – potranno essere davvero
scardinati dalla Corte Costituzionale (almeno a noi, ad esempio, poco
importa, pur se altri la pensano diversamente, che competenti siano i
Comuni o che tornino ad esserlo le Regioni) e/o della Corte Europea di
Giustizia, i cui giudizi complessivi sul nostro (attuale) sistema farmacie
non dovrebbero infatti, allo stato, discostarsi dai precedenti.

I capisaldi del settore, cioè, dovrebbero tuttora – per la Consulta –
rivelarsi frutto di scelte “non irragionevoli” del legislatore e – per il
giudice europeo – comportare compressioni “non ingiustificate” di interessi
primari pur intensamente tutelati da norme comunitarie.

Come al solito, insomma, solo il legislatore dovrebbe poter cambiare le
cose perché – bisogna sempre tenerlo presente – il fondamentale comma 1
dell’art. 1 del dl. Cresci Italia, che abbiamo citato all’inizio, autorizza
qualsiasi scelta diversa di politica legislativa, compresa quella di un
ulteriore sciagurato “via libera” alla concorrenza, nel cui nome del resto
la Cassazione, come si ricorderà, ha recentemente sancito l’inefficacia di
patti tra farmacie “in deroga” alla piena liberalizzazione degli orari
degli esercizi.

Non è un bel precedente, e comunque anche tale decisione – per le stesse
ragioni illustrate nella già citata Sediva news del 07-08/05/2013 –
crediamo debba essere considerata “non un punto d’arrivo ma di
(ri)partenza”.

(gustavo bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!