Il destino delle deliberazioni comunali non impugnate se la Corte
accoglierà l’eccezione di incostituzionalità – QUESITO

In qualche sito internet che si occupa di farmacie stiamo leggendo che se
la Corte Costituzionale accoglierà le tesi del Tar Veneto tutti i concorsi
sarebbero bloccati e l’intera riforma del decreto Cresci Italia ne verrebbe
definitivamente compromessa.
Come può essere così se non tutte le piante organiche sono state impugnate?

Verosimilmente sono affermazioni contenute in un sito di matrice
“settoriale” o simile, trattandosi di assunti che non trovano alcun
fondamento nel sistema che disciplina l’efficacia delle sentenze di
accoglimento della Corte Costituzionale.

La domanda specifica probabilmente insita nel quesito – quale sia cioè il
destino delle farmacie istituite ex novo da provvedimenti comunali di
revisione straordinaria non impugnati – non è tuttavia peregrina né di
scarso interesse, dato che i ricorsi contro questi provvedimenti non sono
stati numerosissimi, e perciò sono parecchie le farmacie che nei fatti sono
state sottratte in via definitiva al sindacato del giudice amministrativo.

Almeno sul piano dei principi, anche giurisprudenziali, non è però
difficile rispondere, perché è stato chiarito da tempo che le sentenze di
(pieno) accoglimento della Corte Costituzionale (come sarebbe quella che il
quesito ipotizza), pur comportando l’inefficacia delle disposizioni
incriminate – che nel ns. caso, lo ricordiamo ancora una volta, sono solo
quelle dell’art. 11 che attribuiscono ai comuni competenze in via esclusiva
in tema di revisione sia straordinaria che ordinaria della “pianta
organica” – soltanto “dal giorno successivo alla pubblicazione della
decisione” (art. 136 Cost.), si estendono altresì, con efficacia dunque ex
tunc cioè retroattiva, a tutti i rapporti giuridici risultanti a quel
momento ancora “pendenti”, non quindi a quelli c.d. “esauriti”.

Infatti, “E’ nella logica del giudizio costituzionale incidentale”, come ha
precisato la stessa Corte (sent. 3/96), “che – ferma restando la perdita di
efficacia della norma dichiarata incostituzionale dal giorno successivo
alla pubblicazione della decisione, e la sua inapplicabilità nel giudizio a
quo e in tutti quelli ancora pendenti, anche in relazione a situazioni
determinatesi antecedentemente – la retroattività delle pronunce
d’incostituzionalità trovi un limite nei rapporti ormai esauriti, la cui
definizione, nel rispetto del principio di uguaglianza e di ragionevolezza,
spetta solo al legislatore di determinare”.

Aggiungiamo per completezza che il limite dei rapporti “esauriti” non vale
per le sentenze penali di condanna perché l’art. 30 della l.cost. n. 87 del
1953, dopo aver ribadito (terzo comma) che “Le norme dichiarate
incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla
pubblicazione della decisione”, sancisce espressamente (quarto comma) che
“Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata
pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e
tutti gli effetti penali.”.

Quindi, l’eventuale incostituzionalità delle due ricordate disposizioni
dell’art. 11 produrrebbe i suoi effetti, oltre che nel giudizio a quo,
anche in tutti gli altri giudizi amministrativi che – sempre alla data di
pubblicazione della decisione – risultassero ancora non definiti con
sentenza passata in giudicato (e, per ciò stesso, “pendenti”) e nei quali
magari il giudice, in attesa della pronuncia della Corte, abbia inteso
omologarsi al Tar Veneto rinviando anch’esso alla Consulta, con propria
ordinanza, la questione di incostituzionalità sospendendo conseguentemente
il processo dinanzi a sé (è un’eventualità che peraltro non dovrebbe
ricorrere molto spesso, specie dopo la recentissima sentenza del Consiglio
di Stato n. 2990 del 31/05/2013, sulle cui tante notazioni, alcune
condivisibili e altre meno, torneremo comunque in un’altra circostanza).

Ben diversamente, e siamo così al punto centrale, i provvedimenti comunali
non impugnati – e per questo diventati, come si suol dire, inoppugnabili –
attengono, al pari di quelli gravati di ricorso definito con sentenza
passata in giudicato, a rapporti “esauriti”, e come tali ad essi non
potrebbe estendersi l’efficacia retroattiva della decisione della Corte di
accoglimento dell’eccezione di incostituzionalità.

Scendendo ora nel concreto, le “nuove farmacie” contro la cui istituzione
sia stato proposto (con l’impugnativa del relativo provvedimento comunale)
tempestivo ricorso, che – sempre alla pubblicazione della ipotetica
sentenza di accoglimento della Corte – risulti ancora “pendente”, saranno
espunte dalla “pianta organica” di quel comune proprio a seguito della
decisione del giudice amministrativo consequenziale alla pronuncia
costituzionale.

Esemplificando, e ricordando che anche l’area del giudizio amministrativo è
segnata rigorosamente dal ricorso introduttivo, se il provvedimento avesse
istituito dieci farmacie ma soltanto due di queste fossero state oggetto
del gravame, le altre otto resterebbero in vita perché l’annullamento della
deliberazione comunale potrebbe essere solo “in parte qua”, cioè
circoscritto appunto alle farmacie contestate dal ricorrente.

La stessa sorte seguirebbe il ricorso proposto (per illegittimità derivata)
contro il bando regionale di concorso, dal quale pertanto dovrebbero anche
qui essere stralciate le sole farmacie di cui sopra.

Tutte le altre “nuove farmacie”, quelle perciò istituite con provvedimenti
non impugnati, ovvero oggetto di ricorso deciso con sentenza di rigetto che
alla pronuncia della Corte risulti passata in giudicato (una sentenza del
Tar, ad esempio, non appellata nei termini al CdS, o una decisione in
secondo e ultimo grado dello stesso Consiglio di Stato), invece, devono e/o
dovranno ritenersi definitivamente impermeabili all’ipotizzata sentenza di
accoglimento e quindi essere regolarmente oggetto di assegnazione
concorsuale.

Dal punto di vista dei principi, in definitiva, quei siti non possono avere
alcuna ragione per preconizzare uno scenario del genere con riguardo ai
concorsi, e ancor meno per pensare al naufragio dell’intera Riforma Monti
sul servizio farmaceutico, che infatti – come abbiamo già rilevato (v.
Sediva News 29/05/2013: “Il rinvio alla Corte Costituzionale: che accade
ora?”) – sopravviverebbe per la sua gran parte anche all’annullamento delle
due norme portate all’esame della Corte, perché il ripristino del sistema
previgente delle competenze non potrebbe astrattamente recare con sé altre
conseguenze.

Ma anche noi non ci nascondiamo che sul piano pratico (e anche
“intercategoriale”) una sentenza della Corte in quella direzione finirebbe
forse per porre grandi problemi sotto altri profili.

(gustavo bacigalupo)

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