Alla Corte Costituzionale il conflitto di interessi dei Comuni

Prima o poi, era inevitabile, qualche giudice amministrativo avrebbe pur
dovuto condividere perlomeno i dubbi di costituzionalità dell’art. 11 –
sollevati praticamente da tutti sin dall’entrata in vigore della Riforma
Monti – nella parte in cui ai Comuni, enti gestori anche potenziali di
farmacie, vengono conferite in via esclusiva attribuzioni provvedimentali
nella disciplina del servizio farmaceutico.
Sinora i Tar avevano infatti ritenuto (anche di recente) infondata la
questione sia per la rigorosità dei “parametri” che regolano tale
disciplina (un rapporto limite farmacie-abitanti, una distanza minima tra
gli esercizi, obbligo di perseguire una loro “equa distribuzione sul
territorio, tenendo altresì conto…”), ma anche per la partecipazione
obbligatoria al procedimento di Asl e Ordini dei farmacisti, che permette
l’acquisizione di pareri che, pur non vincolanti, “consentono agli
operatori sanitari pubblici e ai rappresentanti dei farmacisti privati
interessati a garantire l’equa concorrenza tra le sedi farmaceutiche di
esprimere le loro posizioni in rapporto alle proposte dei comuni; posizioni
che non possono dagli enti locali essere disattese immotivatamente senza
infrangere le regole del giusto procedimento” (così testualmente Tar Lazio
n. 3828/2013 e sostanzialmente nello stesso senso Tar Sardegna n.
333/2013).
La pensa invece diversamente il Tar Veneto che quindi, con ordinanza n. 713
del 17/5/2013, ha ora rimesso l’intera vicenda alla Corte Costituzionale
ritenendo “che non sia manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 2 (secondo periodo del primo comma) della legge
n° 475 del 1968, nel testo introdotto dalla lettera c) del comma 1
dell’art. 11 del D.L. n° 1 del 2012. come convertito dalla legge n° 27 del
2012 e la questione di legittimità costituzionale del secondo comma
dell’art. 11 del D.L. n° 1 del 2012. come convertito dalla legge n° 27 del
2012”.
In particolare, è sospetta di incostituzionalità la devoluzione ai Comuni
(sottraendola ad autorità sovracomunali, come le Regioni) della potestà di
“identifica(re) le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di
assicurare un’equa distribuzione ecc.” (secondo periodo del primo comma
dell’art. 2 della l. 475/68 come modificato dal disposto sub c) del comma 1
dell’art. 11) e di “individua(re) le nuove sedi farmaceutiche disponibili
nel proprio territorio ecc.” (comma 2 dell’art. 11), e dunque, in pratica,
dell’adozione dei provvedimenti, rispettivamente, di revisione ordinaria e
di revisione straordinaria (della “pianta organica”, o di quel che è).
Invero, osservano i giudici veneti, si tratta di un potere regolatorio
“caratterizzato da un ampio margine di discrezionalità” che non può
ritenersi adeguatamente delimitato dal “parametro numerico” come “non sono
idonei ad assicurare un’imparziale zonizzazione delle farmacie” né i fini
espressamente indicati nella norma di “assicurare un’equa…” e “garantire
l’accessibilità ecc.” [perché “il comune ha comunque la facoltà di
identificare zone, ciascuna con popolazione diversa (pur nel rispetto del
parametro medio di una farmacia ogni 3.300 abitanti), in modo che restino
favoriti i titolari delle farmacie per le cui zone è stato previsto un
maggior numero di abitanti e dunque un più ampio bacino d’utenza.”], e
neppure l’intervento consultivo di Asl e Ordini dei farmacisti tenuto conto
che è una partecipazione che si risolve in “pareri non vincolanti”.
Come si vede, il Tar Veneto ha ribaltato con precisione quasi chirurgica
tutte le notazioni dei colleghi laziali…
Inoltre, continua l’ordinanza, “la circostanza che il comune abbia assunto
la titolarità di farmacie (il caso riguardava Treviso) può indurre il
comune stesso a disegnare la zonizzazione comunale delle farmacie in modo
tale da favorire le farmacie comunali, assicurando alle stesse un bacino
d’utenza maggiore rispetto alle farmacie non comunali. In tal caso non si
ha solo una disciplina inidonea ad assicurare un esercizio imparziale del
potere regolatorio di zonizzazione, ma un vero e proprio conflitto
d’interessi precedente all’esercizio del potere regolatorio.”.
Perciò, se capiamo bene, l’imparzialità dell’esercizio del potere comunale
che già di per sé non è in astratto garantita nelle relative disposizioni
attributive (quelle dell’art. 11 già citate) per la potenziale assunzione
di titolarità di farmacie da parte del Comune diventa addirittura conflitto
d’interessi se l’ente è effettivo titolare di farmacia, un conflitto –
“precedente all’esercizio del potere regolatorio” – che per di più sussiste
anche “quando, come nel caso di specie, il comune sia socio minoritario di
una società di gestione del servizio farmaceutico”.
Le norme rinviate all’esame della Corte come sospette di incostituzionalità
sono naturalmente proprio quelle dell’art. 11 già precisate e le
disposizioni della Costituzione che il Tar assume violate sono quelle di
cui all’art. 97 (sull’imparzialità della pubblica amministrazione) e
all’art. 118, primo comma (principio c.d. della sussidiarietà verticale),
dato che – quanto a quest’ultimo – “la possibilità che il comune gestisca
farmacie all’atto dell’esercizio del potere regolatorio (in una delle
modalità consentite ed a prescindere dall’entità del capitale) evidenzia
che il livello comunale non è il livello di competenza adeguato
all’esercizio del potere di zonizzazione delle farmacie.”.
Di rilievo, infine, anche le precisazioni dei giudici veneti sulla
rilevanza della questione di costituzionalità in argomento (ai meno pratici
ricordiamo che la rimessione alla Corte di una disposizione di legge
postula sia la sua “non manifesta infondatezza” e sia appunto la
“rilevanza” ai fini della decisione del giudizio), perché, laddove essa non
fosse rinviata all’esame della Consulta, “l’eventuale annullamento del
provvedimento impugnato (in accoglimento dei motivi di merito del ricorso)
determinerebbe l’obbligo del comune di Treviso di riesaminare la questione,
esercitando nuovamente il potere amministrativo, con il rischio di
reiterazione del pregiudizio nei confronti di parte ricorrente, per effetto
dell’inidoneità della disciplina dell’esercizio del potere ad assicurarne
un esercizio imparziale e della non adeguatezza della competenza comunale
all’esercizio del potere regolatorio in materia di farmacie.”.
L’ordinanza del Tar, pur qui esaminata diffusamente, potrà comunque essere
letta nel suo testo integrale, pregevole e condivisibile, cliccando qui.
Da un momento all’altro dovrebbe esprimersi sul tema anche il Consiglio di
Stato (chiamato a occuparsene anche sul versante strettamente comunitario),
che però, come noto, non impedirebbe in nessun caso il giudizio della
Corte.
(gustavo bacigalupo)

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