La sentenza del CdS su pianta organica e sedi farmaceutiche: non un punto
d’arrivo ma di (ri)partenza

Si stanno via via decidendo i ricorsi contro i provvedimenti comunali
adottati nella sfera di applicazione dell’art. 11 del dl. Cresci Italia, e
dopo quelle dei Tar si fanno sempre più numerose anche le pronunce del
Consiglio di Stato, che con un peso ovviamente diverso ha ormai avviato
l’attesa verifica della Riforma Monti del servizio farmaceutico.
In fondo questo sta avvenendo in termini onesti, perché è trascorso
soltanto un anno ed è pensabile che in tempi ragionevoli – e secondo la
peculiarità delle varie fattispecie portate all’esame della III Sezione –
lo studio in generale di tutto quel che è successo e forse anche maggiori
approfondimenti di questo specifico tema possano rivelarsi abbastanza
esaustivi.
Per il momento però alcuni suoi recenti provvedimenti dovrebbero aver
dissipato – almeno allo stato – gran parte dei dubbi sulla sorte della sede
farmaceutica (e della pianta organica) alla luce dell’art. 11, o se non
altro fornito un quadro di quel che sembra il pensiero al riguardo del
Supremo Consesso amministrativo.
In particolare, all’ordinanza n. 751 del 1 marzo, già di per sé
significativa (ne abbiamo parlato nella Sediva news del 12/03/2013: “Il
trasferimento nella sede: una misura ancora in vigore”), è seguita la
sentenza n. 1858 del 3 aprile, curata da un magistrato amministrativo (uno
dei presidenti della III Sez.) che conosce bene il diritto delle farmacie
ed è autorevole in materia, e dal quale forse era dunque lecito attendersi
anche qui, come diremo, qualcosa di più.
Proprio per questo abbiamo voluto attendere alcuni giorni prima di
commentare questa decisione perché ne era imminente una seconda relativa
anch’essa ad una vicenda di trasferimento di farmacia nella sede, che
pertanto avrebbe potuto anche offrirci qualche delucidazione su alcuni
passi un po’ oscuri dell’altra pronuncia; e invece sul punto che ora ci
interessa la successiva sentenza n. 2019 del 13 aprile, avendo lo stesso
estensore, “doppia” letteralmente la precedente senza nulla aggiungere o
togliere.
Intanto, con ampia soddisfazione dei farmacisti e delle loro
rappresentanze, la conclusione cui perviene la sent. 1858 (alla quale per
semplicità faremo in prosieguo riferimento) è nella sostanza, se non
proprio nella forma, quella della piena permanenza nel sistema di ambedue
gli istituti; è l’esito caldamente invocato dalla categoria che nel corso
di questo intero primo anno di vigenza del dl. 1/2012 aveva infatti temuto
di doversi confrontare con un nuovo assetto normativo del settore non solo
inciso “numericamente” nel modo a tutti noto, ma anche privato di due dei
suoi stabili elementi costitutivi.

Il dibattito precedente
Prima di passare all’analisi della decisione, è però opportuno dar conto
del largo dibattito che l’ha preceduta, perché forse può aiutare a
interpretare meglio il futuro più ravvicinato, oltre a spiegare il titolo
di queste note.
Quello della sopravvivenza o meno della pianta organica e della sede
farmaceutica al dl. Cresci Italia è invero un tema ripetutamente affrontato
già dalla conversione di legge del provvedimento (e anzi fin da qualche
giorno prima, perché in concreto disvelato dal famoso parere ministeriale
del 21/03/12); è infatti in tale circostanza, e addirittura nell’ultimo
passaggio al Senato, che sono stati introdotti dal nulla – senza cioè alcun
prodromo minimamente rinvenibile nel decreto legge – ulteriori e più
controversi “segmenti” della Riforma.
Si era trattato di convertire in legge uno dei numerosi dl. di quei tempi,
ma il Governo – con l’ausilio dei tecnici ministeriali che contribuirono
parecchio alla stesura più o meno dell’intero nuovo testo dell’art. 11 –
aveva colto in extremis l’occasione del maxi emendamento per imprimere al
servizio farmaceutico una svolta che rendesse anch’esso, al pari di altri
settori economici, meglio rispondente alla crescente esigenza generale
anche interna di modelli di liberalizzazione e di concorrenza e quindi,
anche per queste vie, alle esigenze di crescita e sviluppo economico ormai
ai vertici dell’indirizzo politico e delle scelte del nostro legislatore.
Sotto questi aspetti, l’originario art. 11 era intervenuto in particolare
con la riunione dei due precedenti rapporti limite di 1:5000 e 1:4000
nell’unico e più “ridotto” quorum di 1:3000 (poi “elevato” a 1:3300) e
soprattutto con la liberalizzazione assoluta degli orari delle farmacie e
dei prezzi al dettaglio di tutti i farmaci, che aveva improvvisamente
riversato anche nel sistema farmacia queste misure proconcorrenziali di
massimo livello sino ad allora applicate alle altre attività economiche e
alle quali, nonostante le “scalfitture” dei decreti “Storace” e “Bersani”,
le imprese=farmacie erano apparse fino a qualche tempo fa pressoché
impermeabili.
Il vero è però che la liberalizzazione di orari e prezzi – portatrice nella
realtà di qualche problema pratico anche sul piano della continuità
temporale e territoriale del servizio, ma recepita in ogni caso senza
grandi drammi e con enorme professionalità dalla categoria – era stata il
primo duplice obiettivo, fermissimo e irrinunciabile, di quel Governo
(conosciamo d’altra parte quali specifiche esperienze avessero maturato al
riguardo Monti e Catricalà…), e infatti l’unica disposizione del primo
dettato dell’art. 11 rimasta prodigiosamente immacolata, oltre che
sorprendentemente quasi sottratta a qualsiasi censura, risultò alla fine
proprio il comma 6, diventato poi comma 8 in fase di conversione del dl.
Ma quel testo si era rivelato per i “riformisti” sostanzialmente
conservativo dell’assetto normativo della distribuzione territoriale delle
farmacie perché, a parte l’introduzione di nuove ma del tutto peculiari
categorie di esercizi soprannumerari, aveva bensì esplicitato nel comma 1 i
principi ispiratori del massiccio intervento del legislatore (“favorire
l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di
aspiranti” e garantire “una più capillare presenza sul territorio” del
servizio) ma senza dettarne le necessarie disposizioni applicative e per di
più conservando integri tutti i capisaldi storici del sistema, come il
contingentamento degli esercizi (prescindendo dalla “riduzione” del quorum,
naturalmente), la pianta organica, la sede farmaceutica e la distanza
minima tra le farmacie.
Nella riformulazione quasi per intero del primitivo art. 11, pertanto,
vediamo l’innesto di altri moduli proconcorrenziali tra le imprese=farmacie
e/o le imprese=parafarmacie come l’accelerazione delle “procedure per
l’apertura di nuove sedi farmaceutiche” e l’ampliamento dell’area del
farmaco vendibile dalla parafarmacia, ma vediamo anche la riscrittura
integrale dell’art. 2 della l. 475/68 il cui nuovo testo indica inoltre le
specifiche finalità di interesse pubblico che devono guidare i Comuni (resi
ora attributari di qualsiasi potestà provvedimentale in materia) nella
collocazione in via autoritativa delle farmacie sul territorio, in primo
luogo quella di “assicurare una maggiore accessibilità” al servizio da
parte dell’utenza e, in intima connessione, quella di “un’equa
distribuzione sul territorio” degli esercizi “tenendo altresì conto, ecc.”.
Gli “ideologi” del testo finale dell’art. 11, come si è potuto poi evincere
dallo stesso parere ministeriale, avevano infatti creduto che – con
l’eliminazione della pianta organica per effetto della soppressione delle
disposizioni dell’art. 2 della l. 475/68 che l’avevano generata e regolata
nei contenuti (sia pure ripetendoli parzialmente dalla norma regolamentare
di cui all’art. 22 del R.D. 1706/38) – sarebbe venuta meno ipso jure, senza
quindi la necessità di altri interventi sul tessuto normativo vigente in
quel momento, anche la sede farmaceutica, traendo quest’ultima la sua
ragion d’essere proprio dalla p.o. (pur se forse era ed è vero il
contrario, e questo sembra il pensiero anche del CdS, stando all’iter di
svolgimento della sentenza).
La caduta della sede, “liberando” le farmacie – anche le vecchie – dal
modulo più “anticoncorrenziale” che aveva caratterizzato da sempre il
sistema, avrebbe potuto perciò favorire una progressiva conformazione della
distribuzione territoriale degli esercizi ai nuovi criteri indicati
nell’art. 2, con sensibile beneficio per le finalità ivi espressamente
enunciate di una “più capillare presenza” e una “maggiore accessibilità”
delle farmacie; l’idea insomma di sopprimere la p.o. e quasi a cascata
anche la sede, per indirizzare tendenzialmente il complessivo servizio
farmaceutico verso quegli obiettivi, si presentava indubbiamente – se
coniugata con la scelta di non comprometterne le peculiarità di servizio
programmato e pianificato – come la più “proconcorrenziale” giuridicamente
possibile. Andare oltre, avrebbe voluto dire optare per il libero esercizio
della farmacia.
Ma le cose – come si è osservato con ampiezza da più parti – non sono
andate né avrebbero potuto andare come ipotizzava il disegno governativo.
Dal punto di vista puramente formale, per la verità, è difficile avere
dubbi sulla rimozione della pianta organica-provvedimento dinanzi a una
riformulazione dell’art. 2 della l. 475/68 tanto lontana e anche di rottura
rispetto al testo precedente da risolversi in fatto in una vera abrogazione
delle previgenti disposizioni.
Oggi infatti “ogni comune deve avere” non più “una pianta organica delle
farmacie nella quale è determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche
e la zona di ciascuna di esse” ma, semplicemente e ben diversamente, “un
numero di farmacie” e quel che “è sottoposto a revisione entro il mese di
dicembre di ogni anno pari, ecc” è sempre e soltanto il “numero di farmacie
spettanti a ciascun comune” e non più la “pianta organica”, senza contare
che nell’art. 2, ora composto di soli due commi in luogo dei precedenti
cinque, è scomparso qualsiasi riferimento, e non di mero vocabolario, alla
“pianta organica”.
Invece, della piena sopravvivenza della sede farmaceutica nessuno può
ragionevolmente dubitare, e infatti, se si escludono un paio di decisioni
di Tar, nessuno ne ha dubitato: i numerosi argomenti testuali a sostegno
sono stati illustrati estesamente da tutti e dappertutto (v. da ultimo, la
già citata Sediva news del 12/03/2013) per doverne riparlare ancora e
comunque anche la sentenza, pur stringatamente, conclude allo stesso modo.

Il naufragio del progetto ministeriale
Se quindi per la metà (pianta organica) quel programma governativo almeno
nella forma (ne conviene, ci pare, lo stesso CdS) poteva anche essere
andato in porto, il suo fallimento per l’altra metà (sede farmaceutica)
comportava sul piano effettuale il naufragio dell’intero progetto, perché –
come era nel ricordato pensiero dei “riformisti” – la “liberazione” delle
farmacie dai rigidi confini delle rispettive circoscrizioni avrebbe potuto
favorire la migliore aderenza del numero e della distribuzione degli
esercizi al numero e alla distribuzione degli abitanti (con il conseguente
tendenziale adeguamento dell’offerta alla domanda di farmaci) e pertanto,
corrispondentemente ai ripetuti dettami dell’art. 11, una “più capillare
presenza” delle farmacie sul territorio e una “maggiore accessibilità” per
i cittadini-consumatori.
Colsero subito queste criticità anche i funzionari ministeriali che
tentarono di superarle con notazioni solo in minima parte condivisibili e
per il resto più che altro suggestive (ne abbiamo parlato dettagliatamente
nella Sediva news del 2-3-4/05/2012: “Se cadono ecc…”), e ipotizzando anche
rimedi peggiori del male come, ad esempio, uno sciagurato e ingestibile
doppio regime di farmacie (con una sede – neppure “chiusa” – le vecchie,
senza sede le nuove).
Ma, pur accantonando i richiami anche nell’art. 11 a “zone” e “sedi
farmaceutiche”, c’era soprattutto il problema (forse sfuggito nella fretta
di redigere il maxi-emendamento) della indubitabile persistente vigenza del
quarto comma dell’art. 1 della l. 475/68 riguardante il trasferimento della
farmacia nella sede, che rendeva perciò ineludibile un ulteriore e più
sicuro intervento legislativo in grado di piegare definitivamente la
normativa di riferimento, e questa volta senza incertezze, alla scelta
riformistica immaginata nel parere.
Di qui i tentativi a più riprese di introdurre, un po’ in tutti i
provvedimenti che seguirono al d.l. Cresci Italia, “emendamenti” diretti
all’abrogazione espressa del trasferimento nella sede e del decentramento
della sede (art. 5, l. 362/91) e all’introduzione di una modifica “ad hoc”
del quarto comma dell’art. 1 innestandovi la trasferibilità della farmacia
sull’intero territorio comunale (anzi, in uno di quegli “emendamenti”,
fortunatamente subito rientrato, c’era anche la soppressione della distanza
legale…).
La fine anticipata della XVI Legislatura ha impedito però che andasse a
segno quest’ultimo “segmento” della Riforma, ma c’è da credere che il
Governo (di cui è entrato a far parte lo stesso Antonio Catricalà come
Sottosegretario allo Sviluppo…) e il Ministero della Salute – i cui
funzionari sono restati naturalmente al loro posto, e non è certo
secondario il ruolo che storicamente costoro rivestono nel nostro apparato
statale – possano quanto prima reiterare il tentativo.
Del resto, le pressioni proconcorrenziali e/o liberalizzatrici nei Paesi
della UE paiono inesauribili e in nome della concorrenza – anche in uno
strettissimo rapporto di mezzo a fine con la crescita economica – i
legislatori si spingono sempre più avanti non curandosi più di tanto di
compromettere interessi finora intensamente tutelati magari negli stessi
loro testi costituzionali; un esempio, se guardiamo pure alle recenti
pronunce di Corte Costituzionale e Cassazione (commentate approfonditamente
anche da noi), rischia di fornirlo proprio la “tutela della salute”
nonostante sia la sola considerata dalla ns. Cost. (art. 32) come un
“fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”.
Perfino il DEF 2013 ha ritenuto ora di doversene occupare espressamente,
avvertendo l’esigenza di tenere sotto osservazione, per restare in tema,
anche “l’impatto delle nuove norme nel settore delle farmacie” e di “dare
continuità all’attuazione dell’attività di monitoraggio sulle riforme,
oltre che prevedere un coordinamento delle politiche di liberalizzazione
che consenta di valutare in maniera chiara e tempestiva i settori più
problematici dal punto di vista della concorrenza”.
Non è in definitiva pensabile che i nuovi indirizzi politici (che, come
stiamo vedendo in questi giorni, difficilmente saranno del tutto nuovi)
possano o vogliano più di tanto modificare la rotta; per di più l’emergenza
– specie considerando che quella del momento non è tanto della finanza
pubblica quanto piuttosto economica e sociale, e quindi impatta
pesantemente proprio su crescita e sviluppo – può limitare le libertà di
scelta e imporre soluzioni necessitate compreso il sacrificio, come
accennato, di interessi considerati in precedenza meritevoli della massima
protezione; stiamo riferendoci evidentemente anche alla “tutela della
salute” e pertanto anche, al suo interno, alla disciplina del servizio
delle farmacie sul territorio.

La sentenza 1858/2013 del CdS
È anche in questo clima “ideopolitico” che va allora inquadrata la sentenza
1858/13 del Consiglio di Stato, che interviene, oltre che su piante
organiche e sedi farmaceutiche, anche su qualche altro aspetto di interesse
per le farmacie (e meriterebbe perciò, oltre che per la sua
intelligibilità, di essere letta attentamente pure da chi è poco avvezzo
alle cose giuridiche) ma che purtroppo, ritenendo trattarsi della “mera
reiterazione di un’istanza già presentata e respinta”, non dipana la
questione – molto importante nella vita di tutti i giorni dei farmacisti e
che attende da anni il giudizio del Consiglio di Stato – dell’applicabilità
o meno del silenzio-assenso (nel termine di 60 gg.) anche alle domande di
rilascio del provvedimento di autorizzazione nei casi di trasferimento
della titolarità della farmacia, di apertura di un nuovo esercizio e di
spostamento da un locale all’altro nella circoscrizione di pertinenza.
Vorrà dire che se ne riparlerà in un’altra circostanza.
Dunque, esaminando una fattispecie riguardante anch’essa il trasferimento
di una farmacia all’interno della sede (al pari di quelle oggetto della
precedente ord. 751/13 e della successiva decisione n. 2019/13), la
sentenza, dopo aver risolto affermativamente e in termini convincenti il
profilo centrale e praticamente decisivo dell’inerenza alla sede di
riferimento della località in cui il titolare della farmacia aveva
richiesto di trasferire l’esercizio, si pone anche e affronta il tema, di
ben maggiore rilevanza per la “collettività” delle farmacie, dell’incidenza
sull’“impianto generale della disciplina” delle modifiche apportate
all’ordinamento farmaceutico dal Cresci Italia.
E’ stata questa la prima volta in cui se ne è occupato il Consiglio di
Stato, e anche per questo – pur se in quel caso si è trattato di un aspetto
esaminato soprattutto incidentalmente e per seguire lo stesso iter
motivazionale della decisione di 1° grado – l’indagine avrebbe forse dovuto
essere svolta meno sbrigativamente e con maggior rigore; dobbiamo infatti
considerare che specie il giudice amministrativo esercita nel nostro
ordinamento una funzione (sempre più) “pretoria”, cioè creativa di regole
di condotta non previste dalla legge e ci pare quindi imprescindibile che
il Supremo Consesso, a maggior ragione nello scrutinio di norme che segnino
o possano segnare la transizione da un assetto ad un altro, intervenga il
più possibile compiutamente e sollecitamente, così da infondere certezza
del diritto quando più se ne avverte il bisogno e al tempo stesso, cosa non
da poco, ridurre i costi dell’agire amministrativo.
In sintesi, per scendere ora nel dettaglio, “rimane invariato l’impianto
generale della disciplina, a partire dal “numero chiuso” delle farmacie…”
il quale “implica logicamente che la distribuzione degli esercizi sul
territorio sia pianificata autoritativamente”, e infatti il nuovo testo del
primo comma dell’art. 2 della l. 475/68 indica esplicitamente alla pubblica
amministrazione, una novità in senso assoluto, addirittura i criteri – del
tutto in linea con le nuove esigenze – che devono ora presiedere
all’“identificazione” delle “zone nelle quali collocare le nuove farmacie,
al fine di assicurare ecc…” (ne abbiamo discorso anche poco fa).
Certo, “non si parla più di “sedi” ma di “zone”; ma questo mutamento non è
rilevante, perché la giurisprudenza aveva già da tempo avvertito che quando
la normativa previgente usava il termine “sede” si doveva intendere “zona”,
perché ecc…”: ma in realtà di “sedi” si continua a parlare, eccome, anche
nell’art. 11, e poi forse è vero l’opposto perché era piuttosto il termine
“zona” a doversi intendere come “sede”…
Inoltre, “è vero che la nuova formulazione dell’art. 2 sembra riferirsi
esplicitamente solo all’assegnazione delle “zone” alle farmacie di nuova
istituzione, tacendo delle altre; ma stanti il contesto e la finalità
dichiarata dalla legge, è ovvio che anche le farmacie preesistenti
conservano il rapporto con le “sedi”, ossia “zone”, originariamente loro
assegnate”; ma semmai avrebbe potuto dubitarsi – come ne ha dubitato, sia
pure non a ragione per quanto detto, il Ministero della Salute nel parere
del 21/03/2012 – della riconducibilità ad una “zona”=“sede” anche delle
“farmacie di nuova istituzione”, non però delle “farmacie preesistenti”,
neppure sfiorate dal testo della disposizione.
Infine, se “l’impianto generale della disciplina” è rimasto “invariato”,
quindi improntato ad un “numero chiuso” di farmacie dislocate sul
territorio mediante provvedimenti di pianificazione (oggi) comunali, ad
ognuna delle quali – vecchie o nuove che siano – pertiene tuttora in via
esclusiva una porzione territoriale dai confini ben definiti (o da ben
definire…), cioè una sede farmaceutica, deve allora ritenersi migrato anche
nel nuovo ordinamento di settore, se non proprio “un atto tipico denominato
“pianta organica” (che infatti, come riconosce anche il CdS, “la legge non
prevede più espressamente”), almeno “uno strumento pianificatorio che
sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti
corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con
lo stesso nome”.
Vista la soppressione della norma madre dell’istituto, questa non
sembrerebbe tuttavia una deduzione proprio corretta, ma sicuramente è molto
pragmatica perché permette nei fatti di ricondurre nel loro involucro
originario tutti i contenuti che erano tipici della (pur formalmente
soppressa) pianta organica-provvedimento, perciò quelli meramente
dichiarativi (farmacie in attività sul territorio e/o i loro titolari) e
soprattutto quelli costitutivi (numero e ambito territoriale delle singole
sedi farmaceutiche), che senza questa disinvolta accelerazione del
Consiglio di Stato avrebbero anche potuto essere destinati a ricercare
altrove un nuovo “ubi consistam” (un’operazione peraltro non affatto
complicata).
Anche con questo suggerimento… semantico siamo dunque in definitiva
d’accordo, come condividiamo allo stato – almeno nella loro nudità (perché
qualche riserva sulla profondità e la compiutezza dell’indagine, come anche
su alcune notazioni incidentali, l’abbiamo già espressa) – tutte le
conclusioni cui perviene il CdS, tanto più che certe affermazioni di
contorno rilevate in alcuni suoi precedenti provvedimenti potevano forse
far sospettare che anche il Supremo giudice amministrativo (al pari degli
altri massimi organi di giustizia) avrebbe potuto subire il fascino
irresistibile delle liberalizzazioni e della concorrenza e optare – anche
quanto, in particolare, alla sede farmaceutica – per una ricostruzione
dell’art. 11 fortemente creativa o comunque disancorata dal testo delle
disposizioni.
Per il momento, invece, su piante organiche e (soprattutto) sedi
farmaceutiche le due sentenze n. 1858 e n. 2019 – in termini che non
dovremmo aver male inteso, visto come sono state decise le rispettive
questioni di spostamento nella sede esaminate nelle due circostanze – hanno
detto e voluto dire proprio quanto appena riportato e, anche tenuto conto
dell’autorevolezza del loro estensore, si può pensare che la giurisprudenza
dell’immediato futuro (i Tar come lo stesso CdS) deciderà in conformità
almeno i vari ricorsi riguardanti appunto trasferimenti di farmacie nella
sede, che del resto – proprio per le incertezze che hanno caratterizzato
l’intero periodo – restano anche nella fase attuale (se escludiamo le
questioni insorte dalle revisioni straordinarie dello scorso anno) le
fattispecie più controverse.

L’inevitabile soluzione… gattopardiana
Il CdS, non ravvisando nell’art. 11 nessuna palingenesi del sistema, ha
perciò “ripristinato” l’inviolabilità della sede e qualsiasi privativa
della farmacia sulla corrispondente porzione territoriale, cosicché ogni
esercizio, di vecchia o nuova istituzione, dovrebbe ora aver “acquistato” o
“riacquistato” – o, se si preferisce, non aver mai perduto – il diritto di
spostarsi al suo interno secondo le regole che conosciamo, ma con l’obbligo
corrispondente di non trasferirsi… oltre confine.
Andrebbe pertanto abbandonato almeno per qualche tempo qualunque ulteriore
tentativo di individuare criteri più o meno laboriosi, quanto fatalmente
equivoci, di trasferimento delle farmacie sul territorio che ne legittimino
per qualche verso lo spostamento “fuori sede”; pensiamo in particolare a
quello – peraltro straordinariamente “futuribile” – individuato dal Tar
Toscana (che in pratica ha per conto suo “convertito in legge” l’insistito
progetto ministeriale: v. la già citata Sediva news del 12/03/2013) e
all’altro, meno fantasioso ma non meno avulso sia dall’art. 1 della l.
475/68 come dall’art. 11, proposto dalla sent. 173/2013 della Sez. di
Brescia del Tar Lombardia, che sorprendentemente ha raccolto qualche
consenso anche tra Autori che in genere non sono poeti del diritto e che
possono forse aver giudicato l’ipotesi bresciana, almeno nel clima
difficile generato dall’incertezza, un… male minore.
D’altra parte, opzioni del genere, se non fossero state messe ora fuori
gioco dalle decisioni del CdS, avrebbero potuto – pur essendo sotto qualche
aspetto meritorie perché in fondo si ispirano alle linee proconcorrenziali
che stanno guadagnando campo in ogni dove – creare in questo momento più
danni che benefici, che poi è talora il destino delle soluzioni un po’
troppo “à la carte”.
Diverso naturalmente è quando sia una norma di legge che, “in casi di
necessità o di urgenza per comprovati eccezionali motivi”, contempli
espressamente “il trasferimento dei locali di una farmacia anche al di
fuori, purché nelle immediate adiacenze, del perimetro della sede per la
quale fu concessa l’autorizzazione”: si tratta sì di una disposizione
regionale (l.r. Campania n. 10 del 27/06/11), ma – tenuto conto dei suoi
rigorosi presupposti applicativi – questa deroga all’“inviolabilità” della
sede dovrebbe senz’altro rientrare nella competenza concorrente del
legislatore regionale, talché, se la norma statale non regolerà
diversamente la materia, questo potrebbe essere un esempio (pur destinato
quasi per definizione a generare incertezze) seguito anche da altre
Regioni.
Sempre secondo gli assunti della sentenza, inoltre, nei casi in cui “nuove
farmacie” – non molte comunque – siano state collocate sul territorio solo
con l’indicazione di una via o piazza (e/o vie e/o piazze adiacenti) e
senza alcuna modifica dei confini delle circoscrizioni incise
dall’“intrusione”, quindi in conformità all’idea ministeriale espressa nel
parere, il Comune dovrà provvedere rapidamente a ripristinare l’ordine
infranto configurando una sede anche per ognuna di esse e ovviamente
ridisegnare nel contempo le sedi contermini.
È un intervento che potrà essere anche provocato da una specifica istanza
dell’Ordine dei Farmacisti e/o dell’Associazione sindacale e/o degli stessi
titolari di farmacia interessati e però anche innestato direttamente nella
prima revisione biennale della (richiamiamola così) “pianta organica”
successiva a quella straordinaria dello scorso anno, che peraltro alcuni
comuni hanno già avviato ritenendo, probabilmente non a torto, che il
termine previsto nell’art. 11, pur ordinatorio, sia quello del 31/12/2012 e
che i dati Istat vadano pertanto assunti al 31/12/2011; anzi, è auspicabile
che tali aggiustamenti, che non sono affatto di mera forma, avvengano
proprio in sede di revisione perché vi potrà partecipare e contribuire
anche l’Ordine dei farmacisti.
La revisione biennale dovrebbe in ogni caso rivelarsi un provvedimento di
latitudine persino molto ampia, fino a corrispondere esattamente, perché
no?, a quella contemplata nel testo previgente dell’art. 2 della l. 475/68,
tanto più che secondo una proposizione di rifinitura del CdS “è nella
logica delle cose che questo potere-dovere di pianificazione territoriale
non si eserciti una tantum ma possa (e se del caso debba) essere nuovamente
esercitato per apportare gli opportuni aggiornamenti, e che ciò venga fatto
nel quadro di una visione complessiva del territorio comunale”.

Il difficile raccordo tra il vecchio e il nuovo
Quella appena riportata sembrerebbe una seconda notazione – dopo l’altra
sulla sostanziale identità di contenuto tra “nuova” e “vecchia” pianta
organica – che raccorda o tenta di raccordare le disposizioni precedenti
tuttora in vigore con quelle contenute nell’art. 11, un’opera evidentemente
sempre necessaria in questi casi e che in genere si compie in tappe
successive.
Ma è una notazione che potrebbe almeno sotto alcuni aspetti rivelarsi anche
di grande utilità pratica perché in grado di semplificare parecchio la vita
ai comuni, che ora conoscono infatti l’ampio ambito di operatività dei loro
provvedimenti, ma anche delle farmacie che possono continuare a far valere
all’interno stesso del procedimento biennale di revisione (come è sempre
stato) ogni loro esigenza sopravvenuta riguardante, ad esempio, eventuali
modifiche della sede o addirittura il suo “decentramento” in altra zona del
territorio.
Per altri profili, invece, l’affermazione pare intavolare un grande
problema che però il Consiglio di Stato, sempreché se lo sia davvero posto,
non ha forse inteso affrontare convenientemente, perché in realtà – ecco il
punto – è un problema allo stato perfettamente irrisolvibile almeno dai
comuni mortali.
Come abbiamo letto, la sentenza dà per scontato, perché sarebbe “nella
logica delle cose”(?), che i Comuni possano/debbano – non sappiamo dire se
all’interno della revisione biennale e/o con provvedimenti “alla bisogna” –
“apportare gli opportuni aggiornamenti” all’assetto del servizio
farmaceutico pianificato sul territorio e, tanto per gradire, “nel quadro
di una visione complessiva del territorio comunale”.
Le due asserzioni virgolettate sono francamente criptiche, se non – stando
alle conclusioni che la sentenza stessa trae sulla sede farmaceutica –
persino incomprensibili, perché quali “opportuni aggiornamenti” potrebbe
mai apportare l’amministrazione competente “nel quadro ecc.”, se a ogni
farmacia, come recitava il testo previgente del primo comma dell’art. 2
della L. 475/68, continua a corrispondere una sede e a ogni sede una
farmacia, e se conseguentemente l’esercizio può spostarsi solo all’interno
della sua circoscrizione?
Certo, lo si è già ricordato, il provvedimento di revisione periodica può
tuttora modificare i confini di una sede in funzione di una migliore
ubicazione della relativa farmacia, come pure configurare nuove sedi – per
“decentramento” di altre ex art. 5, l. 362/91 – a copertura di nuove
esigenze dell’assistenza farmaceutica derivanti da “mutamenti nella
distribuzione ecc.”; ma non sembra siano questi gli “opportuni
aggiornamenti” da apportare “nel quadro ecc.” di cui parla il CdS, perché
una precisazione in tal senso sarebbe stata inutile.
Può dunque anche darsi, a meno che non si tratti di una pura affermazione
di contorno e quindi non significativa di niente, che la sentenza abbia
voluto abbozzare una soluzione-quadro – non potendo allo stato fare di
meglio – della questione, di massima importanza sul piano sistematico,
della più o meno piena compatibilità con i nuovi principi dell’art. 11 di
un servizio farmaceutico sul territorio tuttora caratterizzato da tante
sedi farmaceutiche “inviolabili” per quante sono le farmacie e, in
particolare, della sfera di estensibilità (se ce n’è una…) anche alle
“farmacie preesistenti” del nuovo art. 2 della l. 475/68, che – come
leggiamo anche nella decisione – “sembra riferirsi esplicitamente solo…
alle farmacie di nuova istituzione”.
Il CdS l’interrogativo se lo pone ma soltanto per affermare che “anche le
farmacie preesistenti conservano il rapporto con le sedi, originariamente
loro assegnate” (pur se, come già rilevato, un problema di “sede”=”zona”
avrebbe potuto sorgere al più per quelle di nuova istituzione…), mentre
nulla dice con riguardo all’applicabilità, e soprattutto al modo di
applicabilità, alle vecchie farmacie dei criteri che devono ispirare le
scelte comunali nella collocazione delle nuove sul territorio.
Ma così formulato l’art. 11 non dovrebbe essere in grado di sciogliere
questi nodi cruciali, i quali possono pertanto rendere il suo testo attuale
inidoneo ad assicurare omogeneità al servizio farmaceutico e la necessaria
stabilità al suo stesso assetto giuridico; parrebbe infatti derivarne un
sistema binario di grande fragilità, perché verosimilmente ora articolato,
da un lato, su “farmacie nuove” distribuite sul territorio secondo i nuovi
canoni pubblicistici e, dall’altro, su un numero molto più ampio di
farmacie preesistenti ubicate secondo criteri diversi e che però, pur
originariamente collocate anch’esse in funzione della migliore qualità del
servizio complessivo, non potrebbero – per le angustie e/o l’invalicabilità
dei confini delle loro sedi – rispondere oggi adeguatamente alle primarie
finalità enunciate nell’art. 11.
Per di più, questa pur condivisibile “restituzione” a ogni farmacia di una
sede farmaceutica, sempre supponendo che qualche passaggio della sentenza
non sia stato da noi male interpretato, urta visibilmente (così è sempre
stato, siamo d’accordo, ma ormai il contrasto forse va davvero rimosso) con
la libera esplicazione della concorrenza tra le imprese – tra le quali, e
non solo da questo punto di vista, oggi rientrano pienamente anche le
farmacie, come abbiamo visto commentando la sentenza della Cassazione sulla
famosa intesa negoziale tra esercizi casertani – perché il “confino” di
ogni farmacia all’interno della sua sede, come abbiamo già notato, è certo
la misura più “anticoncorrenziale” che si possa concepire.
La soluzione… gattopardiana del Consiglio di Stato – che, s’intende, è allo
stato del tutto ortodossa – rischia insomma di fare presto i conti (e le
ragioni le abbiamo illustrate poco fa) con il probabile nuovo intervento
del legislatore, ovvero, prima o poi, con la Corte Costituzionale o la
Corte europea di giustizia (e non è affatto scontato che oggi il loro
giudizio ricalchi perfettamente i rispettivi precedenti in materia), cui
infatti qualche Tar più scrupoloso di altri, se non lo stesso CdS, potrà
anche rinviare la vicenda appunto per i suoi aspetti di conflitto, in
particolare, con le esigenze di tutela della concorrenza (e in questo senso
sembra eloquente quel tentativo della Sez. di Brescia del Tar Lombardia,
ora bocciato dal CdS, di conciliare l’“inviolabilità” della sede con la
necessità di individuare modelli in deroga).

Le prospettive
Diventa per noi quindi fondamentale, come abbiamo ripetuto fino alla noia
in note precedenti, che – essendo questo il testo dell’art. 11 – sia
rispolverato quanto prima quel vecchio disegno ministeriale che voleva
eliminare (dopo la pianta organica…) anche il dogma della sede
farmaceutica, modificando il comma 4 dell’art. 1 della l. 475/68 e
abrogando l’art. 5 della l. 362/91.
Cadendo così sia il trasferimento nella sede che quello della sede, tutte
le farmacie – dapprima le vecchie, ma in prosieguo, sempre ricorrendone le
condizioni, anche le nuove, perché si tratterebbe di norme “permanenti” –
potrebbero spostarsi sull’intero territorio comunale e non più con riguardo
alle non meglio identificate “esigenze degli abitanti della zona” (evocate,
per il trasferimento nella sede, nel settimo comma dell’art. 1 della
l. 475/68) ma ai nuovi principi guida della distribuzione e collocazione
sul territorio delle farmacie, e pertanto “più capillare presenza” degli
esercizi, “maggiore accessibilità” al servizio anche per “quei cittadini
residenti in aree scarsamente abitate” e naturalmente “un’equa
distribuzione sul territorio” delle farmacie.
Il servizio farmaceutico sarebbe invero sempre caratterizzato dalla
individuazione e configurazione a cura della p.a., a seguito di istanze di
trasferimento dei titolari di farmacia e/o d’ufficio come oggi prevede per
i “decentramenti” l’abrogando art. 5 della l. 362/91, non già di porzioni
di territorio dai confini rigidi e invalicabili e invece di tante “zone” da
servire – corrispondenti a (sempre virtuali) “bacini di utenza”
identificati magari con l’indicazione di quelle vie o piazze (e/o
adiacenze) di cui ha parlato per la prima volta il Ministero della Salute –
per quante sono le farmacie dislocate o da dislocare.
E la “sede farmaceutica”, tuttora richiamata qua e là un po’ dovunque,
diventerebbe semplicemente sinonimo di “farmacia” (come del resto talvolta
è stato nel linguaggio anche giurisprudenziale), e, quanto alla “zona”,
finirebbe per assumere esattamente quello stesso significato che un po’
apoditticamente aveva indicato il parere del Ministero, quello cioè di
porzione dell’ambito comunale dove l’esercizio va ubicato, un’area
sicuramente molto più ridotta (via e/o piazza e/o vie adiacenti) quando la
farmacia fosse destinata al tessuto più strettamente urbano, e molto più
ampia se la porzione territoriale da servire fosse invece periferica,
suburbana o addirittura agreste. E tutto questo, s’intende, a valere per le
nuove farmacie come per le vecchie.
Né deve intimorire più di tanto che sia il Comune a doversi occupare di
tutto questo, perché si tratta dell’amministrazione ormai competente in via
esclusiva a provvedere sulla collocazione territoriale delle farmacie e
quindi bisogna imparare a farsene una ragione (tenendo conto oltretutto che
il giudice amministrativo sta mostrando in questi giorni di non ravvisare
alcun profilo di illegittimità, né costituzionale né comunitaria, nella
inquietante doppia veste quantomeno potenziale dei Comuni…), e poi non
bisogna affatto sottovalutare il ruolo riconosciuto agli Ordini dei
farmacisti che possono infatti far valere pienamente – ed è anzi necessario
che questo avvenga, con tutte le difficoltà che può comportare in concreto
lo svolgimento del compito – le loro ragioni all’interno dei vari
procedimenti.
Come si vede, non siamo in presenza di un progetto…eversivo e neppure di
mutazioni genetiche, perché l’ordinamento del settore continuerebbe a
proteggere la farmacia – i farmacisti sanno di che protezione si tratta,
rispondendo alla scelta originaria della legge Giolitti, ribadita con
costanza dai legislatori successivi e ben illustrata dalla Corte
Costituzionale – con misure di programmazione come il contingentamento
degli esercizi e misure di pianificazione sul territorio come
l’assegnazione d’imperio, iniziale e/o successiva, ad ogni farmacia di una
“zona” come appena detto e il rispetto di una distanza legale tra le
farmacie. Se il “presente”, del resto, sembra ormai un “passato”, si può
almeno tentare di non restarne inutilmente prigionieri.
Non siamo personalmente molto pratici di cose sindacali o politiche, ma i
farmacisti potrebbero essere loro stessi – prima che magari lo faccia
qualche altra “forza” e in termini dirompenti – a rendersi parte diligente
per questa definitiva migrazione nel futuro, cogliendo anche l’occasione,
se si presenterà, per apportare qualche utile accorgimento al testo di quel
disegno di legge ripetutamente proposto, con l’innalzamento, ad esempio,
della distanza legale (se ricordiamo bene, erano state proprio le Regioni a
invocare un rialzo a 300 m., ritenendo giustamente che questa sarebbe stato
un limite più aderente alla massima capillarità del servizio farmaceutico
sul territorio) e anche con un’opportuna modifica al nuovo comma 4
dell’art. 1 della l. 475/68 tale da impedire che, come era invece
nell’ultimo testo del ddl., l’accoglimento dell’istanza del titolare di
farmacia che richiede lo spostamento dell’esercizio sia la regola e il
rigetto l’eccezione.
Qualche volta, insomma, può valere la pena giocare d’anticipo.
(gustavo bacigalupo)

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