Il trasferimento nella sede: il “balletto” delle competenze – QUESITO

Il titolare di un’altra farmacia aperta nel mio comune vorrebbe spostarla
al confine della sua sede e ha presentato la domanda sia al Comune che
all’Asp; vorrei sapere se questo trasferimento è ancora previsto dalla
legge e a quale delle due amministrazioni posso presentare le mie
osservazioni.

Dobbiamo quindi ora occuparci della seconda questione posta nel quesito, di
quale sia cioè l’amministrazione oggi competente al rilascio o al diniego
della prescritta autorizzazione al trasferimento della farmacia nella sede.
L’e-mail è di provenienza calabrese ed è pertanto necessario guardare
all’art. 3, comma I, della lr. Calabria n. 18/1990, secondo il quale
l’adozione del provvedimento, negativo o positivo, spetterebbe all’Azienda
Sanitaria Provinciale (Asp), “sentito il parere del Comune”.
In tal senso si è espresso anche il Tar Calabria, Sez. Catanzaro, con
sentenza n. 394 del 17/04/2012, ma è una decisione naturalmente relativa a
una fattispecie formatasi anteriormente all’entrata in vigore del dl.
Cresci Italia, il cui art. 11 – intervenendo prepotentemente, come i
farmacisti ben sanno, sulle norme di settore – ha modificato espressamente
e/o tacitamente alcune disposizioni previgenti, anche di grandissima
importanza.
Specificamente, per quel che ora ci interessa, l’art. 11 ha conferito ai
Comuni – sottraendola alle amministrazioni, se diverse, previste nelle
rispettive leggi regionali – qualsiasi potestà provvedimentale in materia
quantomeno di istituzione delle “nuove farmacie” (la norma lo dice
abbastanza esplicitamente soltanto per la “revisione straordinaria” sulla
base dei dati Istat al 31/12/2010, ma non si vede quale diversa p.a.
possa/debba procedere con cadenza biennale alla divisione del numero degli
abitanti per il numero fisso 3300…) e di identificazione delle “zone nelle
quali collocar(le)”, cioè della loro distribuzione sul territorio
comunale.
Nulla invece vi è detto in ordine al trasferimento di una farmacia
(“vecchia” ovviamente, perciò già istituita) all’interno della sede di
pertinenza, che continua quindi a essere regolato dalle disposizioni
statali che abbiamo già ricordato e che ascrivono il rilascio o il diniego
dell’autorizzazione alla “autorità sanitaria competente per territorio”
(art. 1, quarto comma, della l. 475/68) che è come dire l’amministrazione
attributaria del provvedimento secondo la legge regionale.
L’interrogativo diventa pertanto quello della sopravvivenza o meno all’art.
11 (e ai principi di riforma che vi sono espressi) delle varie norme
regionali che – proprio come la riferita disposizione calabrese – abbiano
devoluto questa specifica attribuzione ad amministrazioni diverse dai
Comuni.
Risponde negativamente chi ritiene che l’art. 11 abbia conferito ai Comuni
– introducendo un nuovo principio fondamentale – una competenza
provvedimentale generale in materia di pianificazione territoriale del
servizio farmaceutico, e perciò vi rientrerebbe qualsiasi provvedimento
riguardante non solo l’istituzione e la collocazione delle “nuove
farmacie” (come si ricava anche indirettamente, lo abbiamo appena visto,
dall’art. 11) ma anche, per connessione logico-sistematica, lo spostamento
delle “vecchie” all’interno della sede o addirittura, se pur a seguito del
“decentramento” di quest’ultima, in un’altra zona del comune.
Di quest’idea è il Tar Sicilia (ord. 46/2013), ed è anche il nostro
convincimento, che però a noi pare di dover circoscrivere alle sole
farmacie istituite con il criterio demografico o successivamente
“assorbite” in applicazione di questo (v. Sediva news del 31/10/2012: “Il
punto sulla riforma-Monti del servizio farmaceutico”).
Potrebbe tuttavia anche sostenersi, e non sarebbe una tesi dell’altro
mondo, che di un nuovo principio fondamentale (statale) di questa portata
non c’è prova provata nell’art. 11, che avrebbe perciò inteso dire
soltanto quel che ha detto, senza voler comunque operare tanto
incisivamente sul sistema delle competenze in una materia ripartita tra
Stato e Regioni nel modo che sappiamo, e non potendo del resto ignorare i
problemi tuttora irrisolti che ruotano intorno al “principio di
sussidiarietà” di cui all’art. 118 u.c. Cost.
In questa seconda evenienza, sarebbe tuttora competente nel nostro caso
l’Asp., “sentito il parere del Comune”, e per il Comune dovrebbe essere
senz’altro la Giunta e non il Consiglio a deliberare perché la recente
decisione 5952/2012 del Consiglio di Stato almeno qui dovrebbe avrebbe un
peso decisivo trattandosi di attività consultiva (ma personalmente
propendiamo per la competenza generale dell’organo di governo).
Per chi invece come noi privilegia la prima interpretazione, la norma
regionale dovrebbe ritenersi caducata di diritto (ai sensi dell’art. 10
della l. 62/53) perché “in contrasto” con il detto nuovo “principio
fondamentale”; perciò, competente a conoscere e a provvedere sull’istanza
di trasferimento di quella farmacia sarebbe il Comune “sentiti l’Azienda
sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti”, proprio come previsto sub
c) del comma 1 dell’art. 11 per la collocazione sul territorio delle “nuove
farmacie”.
Certo, è possibile che nel concreto l’Asp intenda in questo caso avocare a
sé l’adozione del provvedimento (positivo o negativo), come anche il Comune
potrebbe da parte sua riaffermare qui una veste puramente consultiva, ma,
s’intende, potrebbe anche darsi che l’Asp e/o il Comune assumano invece
posizioni esattamente opposte a quelle ora ipotizzate (rovesciando così in
pratica i ruoli loro attribuiti dalla legge regionale), senza per di più
poter neppure escludere che ambedue invochino magari la propria competenza
o che ambedue la rifiutino.
Il titolare di farmacia che intendesse quindi presentare le sue
“osservazioni” (verosimilmente contrarie al rilascio dell’autorizzazione)
sarà bene che, nell’incertezza, inoltri il suo intervento sia all’Asp. che
al Comune anche perché entrambe le amministrazioni, come abbiamo visto,
partecipano obbligatoriamente al procedimento.
Non è comunque un “balletto” delle competenze riservato soltanto a
fattispecie come queste, perché dubbi del genere, come si è osservato in
più circostanze, caratterizzano parecchie altre vicende, alle quali una
soluzione definitiva potrà darla nei fatti soltanto il Consiglio di Stato
(anche se nel frattempo potremmo purtroppo vederne di tutti i colori), che
per la cronaca – mentre scriviamo – è intervenuto direttamente sull’art.
11, e in termini convincenti quanto non equivoci, solo con due ordinanze
cautelari: con la prima, in data 1/9/2012, ha ampiamente illustrato il
significato del comma 8 su orari e turni (ne abbiamo dato conto nella
ricordata Sediva news del 31/10/2012: “Il punto, ecc.”), mentre con la
seconda (la n. 751 dell’1/3/2013) ha fatto motivatamente giustizia del
fantasioso provvedimento del Tar Toscana, ma senza tutte quelle
affermazioni che, da quel che stiamo leggendo, si vorrebbero ascrivere
all’ordinanza del CdS.
Di sentenze del Consiglio di Stato non abbiamo invece ancora notizie, ma
dovrebbe essere da un giorno all’altro depositata quella sull’appello
avverso la decisione del Tar Friuli n. 338 del 3/9/12, e potrebbe trattarsi
– se il Supremo Consesso amministrativo avrà fatto il suo dovere e le
circostanze processuali lo avranno permesso – di una pronuncia
chiarificatrice di aspetti molto cospicui dell’art. 11, e comunque
ulteriori importanti contributi dovrebbero arrivare entro il corrente anno
anche dalle definizioni di altri giudizi.
Ma in linea generale si ha l’impressione che la messa a punto della
riforma, perlomeno da parte del giudice amministrativo, stia procedendo con
una certa speditezza e, al momento, senza i grandi sussulti che anche chi
scrive temeva.
E per la parte relativa ai concorsi (su cui gravano tutti i dubbi che
sappiamo) potrebbe in fondo andare allo stesso modo, come del resto
verificheremo tra non molto.

(gustavo bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!