Il trasferimento nella sede: una misura ancora in vigore – QUESITO

Il titolare di un’altra farmacia aperta nel mio comune vorrebbe spostarla
al confine della sua sede e ha presentato la domanda sia al Comune che
all’Asp; vorrei sapere se questo trasferimento è ancora previsto dalla
legge e a quale delle due amministrazioni devo presentare le mie
osservazioni.

Il quesito introduce due interrogativi che pongono evidentemente questioni
di un qualche rilievo perché sono numerose le e-mail pervenute sui due
argomenti e inoltre proprio in questo periodo se ne stanno reiteratamente
occupando anche i Tar, a conferma che quella dello spostamento della
farmacia all’interno della circoscrizione di riferimento può rivelarsi
un’esigenza anche sentita per una o più delle tante ragioni che conosciamo
(sopravvenuta indisponibilità e/o inidoneità dei locali, fenomeni migratori
della popolazione entro i confini stessi della sede, nuove direttrici
urbanistiche o anche di semplice spostamento della popolazione residente
e/o fluttuante, modifiche nella circolazione stradale, ecc.).
Se però sono comprensibili – come vedremo domani – i dubbi su quale sia
l’amministrazione oggi competente al rilascio o al diniego della prescritta
autorizzazione al trasferimento della farmacia nella sede, molto meno lo
sono quelli sulla compatibilità di questa misura (che risale alla notte dei
tempi del diritto delle farmacie) con l’art. 11 del dl. CresciItalia,
perché:
– il comma 1 dell’art. 11 sostituisce espressamente sub a) soltanto “il
secondo e terzo comma” dell’art. 1 della l. 475/68, non curandosi invece
dei commi successivi che, unitamente alla relativa norma di attuazione di
cui all’art. 13 del Dpr. 1975/71, sono le disposizioni regolatrici del
trasferimento nella sede;
– il sistema, anche dopo la Riforma Monti, postula pienamente (per quel che
è detto e non è detto nell’art. 11) una pianificazione del servizio
farmaceutico, cioè la distribuzione e/o la collocazione territoriale
delle farmacie mediante l’assegnazione a ciascuna di esse – secondo le
scelte della pubblica amministrazione – di una porzione del territorio
comunale individuata e configurata come (virtuale) “bacino di utenza”,
quindi come una platea più o meno folta di persone, residenti e/o
passanti all’interno di quella porzione territoriale, cui assicurare
l’assistenza farmaceutica provvedendo a soddisfarne la domanda di
medicinali;
– di una “sede farmaceutica” continua a parlare ripetutamente anche l’art.
11, dato che, in particolare, quelle “zone” che il comune deve ora
“identificare” ogni anno pari non possono quasi magicamente diventare
qualcosa di diverso da quello che sono sempre state, e dunque aree
delimitate del territorio (corrispondenti, come detto, ad altrettanti pur
se virtuali “bacini di utenza”) entro cui i singoli esercizi
possono/devono essere ubicati e possono traslocare, cioè appunto “sedi
farmaceutiche”, tanto più che testualmente sono “zone nelle quali
collocare le nuove farmacie”;
– anche quelle “individuate” lo scorso anno dai comuni nelle 8000 revisioni
straordinarie sono (secondo il comma 2 dell’art. 11) “nuove sedi
farmaceutiche” e non “nuove farmacie”, come sarebbe stato agevole
scrivere se il dl. CresciItalia avesse voluto svincolare gli esercizi da
aree territoriali predeterminate e perciò, in definitiva, dalla
ripartizione del territorio proprio in sedi farmaceutiche;
– infine, come si ricorderà, non è andato a segno – per una ragione o per
l’altra, ma nell’ultima circostanza (conversione in legge del dl. Sanità)
soltanto per puro caso – nessuno dei vari tentativi
ministeriali/governativi dell’anno scorso (che naturalmente vogliono dire
molto più di qualcosa…) di abrogare espressamente il trasferimento nella
sede e il decentramento della sede, innestando nel sistema, in luogo
dell’uno e dell’altro, il trasferimento sull’intero territorio comunale
(è un tema da noi trattato più volte, anche approfonditamente, e in
particolare in Sediva news del 02/05/2012: “Se cadono piante organiche e
sedi farmaceutiche: l’analisi di un emendamento che non c’e’” e in Sediva
news del 04/06/2012: “Lo spostamento della farmacia sul territorio tra
presente e futuro”).
Non è quindi per nulla spiegabile, sembrando infatti manifestamente
apodittico, l’assunto del Tar Toscana (ord. 28 del 16/1/13) che, quasi
anticipando suggestivamente la trasformazione in legge di quelle reiterate
proposte governative, ha affermato nella sostanza l’avvenuta introduzione
– in luogo per l’appunto del trasferimento nella sede – della
trasferibilità della farmacia sull’intero territorio comunale “laddove da
ciò (così testualmente) derivi una migliore distribuzione territoriale”
degli esercizi.
Ma di quest’idea (soltanto adombrata in qualche altro precedente
provvedimento di Tar) non sono stati né il Tar Lombardia (n. 2313 del
13.9.13), né il Tar Sardegna (n. 153 del 21.2.2013) e in pratica neppure il
Tar Sicilia (n. 46 del 25.1.2013), e soprattutto non lo è stato il
Consiglio di Stato che, con ord. n. 751 dell’1.3.2013, ha riformato il
provvedimento cautelare dei giudici toscani precisando in particolare che
“il nuovo quadro normativo non appare prescindere da un momento di
pianificazione, a livello pubblicistico, dell’organica distribuzione sul
territorio delle sedi delle farmacie, stante ecc.”.
Lo spostamento della farmacia nella sede, dunque, è una misura che deve
senz’altro ritenersi ancor oggi funzionante e pienamente accessibile, e
anzi è l’unica prevista nel sistema, perché l’altra – il decentramento da
una zona all’altra del comune – riguarda in via principale la sede
farmaceutica come tale, cioè la diversa area territoriale (e perciò anche
il diverso “bacino d’utenza” che la p.a. ascrive astrattamente a
quell’area) assegnata alla farmacia per le ragioni indicate nell’art. 5
della l. 362/91, e al cui interno pertanto deve/può essere poi trasferito e
attivato l’esercizio di riferimento.
È anche possibile però che, se questa Legislatura non tarderà
eccessivamente a mettersi in moto, in tempi non lunghissimi si perfezioni
anche il segmento conclusivo della Riforma Monti di cui si è parlato
ampiamente e che le cose si assestino pertanto proprio come le ha
“immaginate” il Tar Toscana.
Venendo infatti definitivamente meno (dopo la pianta organica, caduta per
effetto della riscrittura integrale dell’art. 2 della l. 475/68, anche) la
sede farmaceutica, perciò sia il trasferimento nella sede che quello della
sede, tutte le farmacie – dapprima le vecchie, ma in prosieguo, sempre
ricorrendone le condizioni, anche le nuove, perché si tratterebbe di norme
permanenti – potrebbero spostarsi, previa autorizzazione del Comune (e
sentiti, verosimilmente, l’Asl e l’Ordine dei farmacisti), sull’intero
territorio comunale, ma non più con riguardo alle non meglio identificate
“esigenze degli abitanti della zona” (evocate, per il trasferimento nella
sede, nel settimo comma dell’art. 1 della l. 475/68) bensì ai nuovi
principi guida della distribuzione e collocazione sul territorio delle
farmacie dettati dall’art. 11 (“più capillare presenza” degli esercizi,
“maggiore accessibilità” al servizio “anche a quei cittadini residenti in
aree scarsamente abitate”, e, prima ancora, “un’equa distribuzione sul
territorio” delle farmacie).
Quindi, non verrebbe affatto meno, se è questo quel che si teme, una
pianificazione del servizio farmaceutico, che continuerebbe invero ad
essere caratterizzato dalla individuazione e configurazione, a cura della
pubblica amministrazione (e non deve preoccupare che si tratti del Comune),
non più di porzioni di territorio dai confini rigidi e invalicabili (le
sedi farmaceutiche che conosciamo da sempre), ma di tante “zone” da servire
-corrispondenti a (sempre virtuali) “bacini di utenza” identificati con
l’indicazione delle famose vie o piazze (e/o adiacenze) di cui ha parlato
per la prima volta il Ministero della Salute – per quante sono le farmacie
dislocate o da dislocare.
È uno scenario, però, che per quanto ci riguarda – e non solo per la
“certezza del diritto” che ne conseguirebbe – non riterremmo affatto una
iattura, come abbiamo tentato di illustrare anche nelle lunghe
considerazioni conclusive della citata Sediva news del 02/05/2012: “Se
cadono ecc.”), e forse può essere d’accordo questa volta anche il nostro
amico e collega meneghino, anche se ci pare che il Tar Toscana non abbia
affatto ipotizzato una “sorta di libero gioco degli scacchi… per cui
ciascuna farmacia si mette dove vuole”.
Ora, non nutriamo una simpatia particolare per il collegio fiorentino,
specie per l’eccessiva supponenza che talora lo caratterizza, e pensiamo,
ad esempio, alla tenacia e al funambolismo con cui ha rifiutato qualsiasi
rinvio alla Corte Costituzionale della proiezione, anche se nelle sue
ultime decisioni al riguardo aveva individuato con grande brillantezza
proprio nella sede farmaceutica – quasi una beffa del destino, visto quel
che è successo subito dopo… – la nuova strada maestra su cui spingere le
farmacie, ricevendone piena omologazione anche dal Consiglio di Stato.
E però il Tar, nell’interpretazione di una norma che (ancora) non c’è ma
che ricava con grande fantasia tra le pieghe dell’art. 11, non afferma
nessun “tana libera tutti” preoccupandosi invece meritoriamente di
ricollegare, e anzi condizionare, qualunque spostamento delle farmacie – di
pochi metri o di qualche chilometro – al raggiungimento di “una (loro)
migliore distribuzione territoriale”. Una precisazione che fa la
differenza.
Ma tutto questo, ripetiamo, solo de iure condendo, perché per il momento,
se c’è ancora un “diritto positivo”, la farmacia – oltre a poter
perseguire, ricorrendone i presupposti di cui al citato art. 5, l’obiettivo
del decentramento della sede – può trasferirsi soltanto all’interno della
sua circoscrizione, ma senza dimenticare che quello allo spostamento
dell’ubicazione dell’esercizio non è un diritto soggettivo e passa invece
in ogni caso per il controllo, che sarà più o meno pregnante secondo l’area
territoriale interessata, della sua rispondenza alle ricordate “esigenze
degli abitanti della zona” (v. Sediva news del 31/10/2012: “Il punto sulla
riforma-Monti del servizio farmaceutico”).
A domani per l’analisi della seconda questione posta nel quesito.
(gustavo bacigalupo)

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