Fidelity Card, sconti, ecc. – QUESITO

Trovo sempre molto interessanti ed utili le vostre news, ma voglio
segnalarvi che nella Sediva news dell’8/2/13 è contenuto un errore, forse
dovuto a un refuso, laddove scrivete che “la fidelity card… è quindi
ammessa soltanto per il ‘parafarmaco’ in genere e per i medicinali da
automedicazione che non siano soggetti al divieto di pubblicità, ecc…”.
Vi chiedo inoltre: il divieto nel decreto Bersani di operazioni a premio e
vendite sotto costo per i farmaci come si concilia con la liberalizzazione
dei prezzi? E quali sono a questo punto le modalità consentite per
praticare gli sconti?

In realtà, come abbiamo potuto facilmente appurare, si è trattato proprio
di un errato gioco di “copia e incolla” nella composizione del testo di
quella news, perché non c’è dubbio – allo stato – che il persistente vigore
dell’art. 5 del dl. Bersani 223/2006 impedisce l’estensione a un qualunque
farmaco (“etico”, sop, otc) di programmi di fidelizzazione, di operazioni a
premio, ecc.

Piuttosto, ma anche il quesito lo lascia intendere, le cose sembrano
destinate a cambiare – purtroppo, crediamo di dover aggiungere – anche in
questa direzione.

Se Lei infatti rileggerà, avendone tempo e voglia, la ns. Sediva news del
22/02/2013 (“Gli orari delle farmacie dopo le sentenze della Consulta sui
negozi e della Cassazione sulle intese tra farmacie”), il quadro che vi
viene delineato sul ruolo assunto anche nell’ordinamento interno da una
concorrenza ormai inarrestabile – come sta ribadendo su tutti i fronti la
giurisprudenza, che piega sempre più al suo strapotere tutti gli altri
interessi pubblici, compresi quelli sinora considerati gerarchicamente ai
vertici delle scelte del legislatore – può dare forse l’idea di quel che
potrebbe tra non molto accadere.

Si ha cioè l’impressione che anche per i farmaci le operazioni a premio, le
fidelity card, le varie 3×2 o 10×8 o 15×20 o 1+1, ecc., e le tante altre
vicende che possono oggi far arricciare il naso ai puristi, rischino ben
presto – per l’intervento appunto di qualche massimo organo di giustizia, e
se prima non vi provvederà direttamente il legislatore – di diventare
anch’esse (pur se diverse dal classico sconto sul prezzo) formule
commerciali parimenti correnti, trasformando così i dibattiti di questi
tempi in amenità e questioncelle d’antan.

Ma almeno per il momento, per tentare ora di sciogliere il Suo primo
dubbio, ha ragione il Ministero della Salute che, con nota dell’ufficio
legislativo in data 23/02/2012, ha condannato senza eccezioni tutti i 3×2 e
simili aventi per oggetto farmaci (ancor più se soggetti a ricetta medica,
come era il caso di quelli sottoposti al suo parere), spiegando con
argomenti anche convincenti – e però forse in qualche caso un po’ troppo
formalisti – perché “il commercio al dettaglio dei farmaci non può essere
assimilato a quello dei comuni beni di consumo” e in che cosa tutte quelle
vicende si distinguano dalla pratica dello sconto, invece ammesso anche su
tutti i farmaci dal comma 8 dell’art. 11 del ddl.

Passando all’altra domanda, ci pare di dover riprendere un interrogativo
che ci siamo posti già all’indomani dell’entrata in vigore dell’originario
dl. CresciItalia (il comma 8 non è stato peraltro neppure sfiorato dalla
legge di conversione) e che nasce dalla diversa formulazione che sul punto
specifico adottano, da un lato, il comma 3 del citato art. 5 del dl.
Bersani del 2006 e il comma 4 dell’art. 32 del dl. SalvaItalia (che
riguardano ambedue otc, sop vecchi e sop nuovi e hanno quindi come
destinatarie sia le farmacie che le parafarmacie) e, dall’altro, proprio il
comma 8 dell’art. 11 (relativo a “tutti i tipi di farmaci e prodotti” e
rivolto evidentemente alle sole farmacie).

Le prime due disposizioni, infatti, prescrivono entrambe che “gli sconti
siano esposti in modo leggibile e chiaro al consumatore e siano praticati a
tutti gli acquirenti”, mentre la norma di “massima liberalizzazione”
contenuta nel dl. CresciItalia (perché è quella che in un sol colpo abbatte
l’antico caposaldo della immodificabilità sia dei turni e orari obbligatori
che del prezzo del farmaco soggetto a prescrizione) prevede più
semplicemente che “Le farmacie possono praticare sconti sui prezzi di tutti
i tipi di farmaci e prodotti venduti pagati direttamente dai clienti,
dandone adeguata informazione alla clientela”.

È una diversità di vocabolario – questa la domanda del tutto lecita – che
può dirsi significativa, cioè espressione di una diversità anche della
voluntas legis?

Anche qui è intervenuto, sempre a richiesta, il Ministero che – con nota
del 16/3/2012, a firma questa volta del direttore generale – oltre ad aver
ribadito la condanna del “3×2” per i farmaci, ha affrontato rapidamente
anche questo aspetto rispondendo negativamente all’interrogativo.

Per la nota ministeriale, infatti, “la circostanza che all’art. 11… non
sia ribadito l’obbligo che gli sconti da esso previsti siano praticati a
tutti i clienti non consente di desumere che per tali sconti non sussista
detto obbligo”, dato che il comma 8 “ha, essenzialmente, lo scopo di
estendere a tutti i medicinali venduti in farmacia, purché pagati
direttamente dal cliente, la possibilità di sconti, già prevista dall’art.
32 ecc.”.

Personalmente, non giureremmo però sulla correttezza anche di questo
assunto, che sembra del resto un modo come un altro per liquidare
sbrigativamente la pratica risolvendola nella direzione più… indolore
possibile.

Invero, se l’art. 32 aveva avuto cura, come abbiamo visto, di appiattirsi
perfettamente sul testo dell’omologa disposizione del dl. Bersani, eguale
necessità avrebbe potuto/dovuto avvertire – se il disegno fosse stato lo
stesso, come pensa il Ministero – anche il disposto del comma 8, tanto più
che recava con sé una scelta epocale e una rottura definitiva con il
passato e che, in sede di conversione in legge, l’originario testo
dell’art. 11 aveva subito un’infinità di rimaneggiamenti che avevano però
lasciato miracolosamente intatto il testo dell’ex comma 6 del dl.
(diventato comma 8 dopo la conversione).

Sta di fatto che qui c’è una disposizione che reca un testo ben diverso
dalle due precedenti (e sappiamo che lex posterior derogat priori), né è
scontato che tra il comma 8 dell’art. 11, da una parte, e le altre due
disposizioni, dall’altra, vi sia (insistendo sul latino) quella piena eadem
ratio che possa condurre ineludibilmente ad un’eadem dispositio; anzi, se
guardiamo all’intero provvedimento CresciItalia, ma anche soltanto all’art.
11 o persino al solo comma 8, non sarebbe affatto stravagante pensare che
alla diversità dei testi possa corrispondere una diversità anche del loro
significato.

È un tema tuttavia troppo delicato – se non altro per la varietà e
l’imprevedibilità dei comportamenti che ne possono derivare – per
abbracciare decisamente un corno del dilemma e rifiutare l’altro, senza
contare che anche qui potremmo avere in tempi non lunghi un riscontro
giurisdizionale e magari anche l’intervento dell’Antitrust, che riesce
acrobaticamente a interessarsi un po’ di tutto.

In definitiva, però, la disposizione del dl. Bersani citata nel quesito può
forse oggi apparire lontana qualche anno luce (pensando anche ai disagi che
affliggono in questo momento il firmatario di quel provvedimento…) dal
quadro normativo che si va via via consolidando, pur se questa fase
iniziale di stallo della XVII Legislatura – che in ogni caso potrà
trascinarsi anche a lungo per le ragioni che stiamo tutti vedendo – ne
arresterà probabilmente almeno per qualche tempo l’evoluzione.

Ma il clima, questo è certo, è tuttora quello dei lavori in corso…

(gustavo bacigalupo)

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