Gli orari delle farmacie dopo le sentenze della Consulta sui negozi e della
Cassazione sulle intese tra farmacie

Nei grandi centri urbani stiamo assistendo, particolarmente per il servizio
notturno, al graduale ritorno ad una “turnazione” tra tutte le farmacie o
almeno tra quelle di uno stesso quartiere o di uno stesso distretto Asl,
come è il caso del distretto della Asl RM/C.
Sono città in cui il servizio di notte è/era svolto su base volontaria,
senza cioè alcuna rotazione tra le farmacie, ma che – dinanzi al
prolungamento dell’orario serale/prenotturno di numerosi esercizi non di
turno – i “volontari” possono comprensibilmente non avere più grande
interesse a tenere in piedi e quindi, con il rispetto delle modalità
previste dalle norme regionali anche con riguardo ad un “preavviso di
cessazione”, molti di loro vi stanno rinunciando.
Non tutti gradiscono questa eventualità, ma non dovrebbe prospettarsi come
una vicenda straordinariamente drammatica, perché il titolare di una
farmacia non può ignorare che uno o più “turni di guardia”, specie nelle
ore piccole, possono persino “valorizzare” sotto alcuni aspetti il suo
triplice ruolo di professionista/imprenditore/esercente un servizio
pubblico, come sapevano bene il padre, il nonno e il bisnonno (su questo
tema in generale ci è capitato di leggere su un sito internet uno splendido
articolo, a firma Francesco Palagiano, intitolato: “Titolarità del servizio
farmaceutico e titolarità della licenza di esercitarlo”, che in poche
battute spiega con grande efficacia cos’è una farmacia e anche cosa… non è
una parafarmacia).
Venendo ora al primo dei due temi citati nel titolo, con la sentenza n. 299
del 19/12/2012 – che ha dichiarato non fondata la questione di
costituzionalità, quindi affermandone nella sostanza la legittimità
costituzionale, del comma 1 dell’art. 31 del dl. 201/11 (promossa da otto
Regioni soprattutto in riferimento all’art. 117, II, III e IV c. e anche
all’art. 118 della Cost.) sulla piena liberalizzazione degli orari e dei
giorni di apertura delle attività commerciali – la Corte Costituzionale
sembra togliere qualunque illusione a chi possa ancora confidare in una
demolizione anche parziale del comma 8 (primo periodo) dell’art. 11 del dl.
Cresci Italia, cioè della norma liberalizzatrice degli orari delle farmacie
(e secondo cui: “I turni e gli orari di farmacia stabiliti dalle autorita’
competenti in base alle vigente normativa non impediscono l’apertura della
farmacia in orari diversi da quelli obbligatori”).
Su questa pronuncia, che chiunque può leggere ricavandone il testo
integrale dal portale della Corte, è sufficiente aggiungere che, in linea
con recenti altre sue decisioni e con l’immancabile ordinamento
comunitario, vi si ribadisce ancora una volta che la “tutela della
concorrenza” – riservata alle leggi dello Stato (art. 117, secondo comma,
lett. e) Cost.) – va ormai assunta in un’accezione sia “dinamica”,
finalizzata cioè anche ad aprire nuovi mercati e/o ad ampliare quelli già
in atto e dunque anche come promozione della concorrenza, quanto anche
“trasversale”, perciò dall’area di operatività non certa né delimitata e in
grado conseguentemente di influire anche su materie attribuite alla
competenza legislativa, concorrente o residuale, delle Regioni.
Sono esattamente queste due caratteristiche della dinamicità e
trasversalità, continua la Corte, a legittimare sul piano costituzionale un
intervento del legislatore statale di tale portata nella disciplina degli
orari degli esercizi; rientrando infatti quest’ultima in una materia – il
“commercio” – che è attribuita in via esclusiva alle Regioni (ex art. 117,
quarto comma, Cost.) solo nella sua configurazione “statica”, anche gli
orari dei negozi diventano pienamente ri-regolabili (pur con il rispetto,
come vi è detto espressamente, di tutti i diritti dei lavoratori dei vari
settori) da provvedimenti aventi forza di legge quando lo Stato scelga
appunto di avvalersene in nome e a favore della “tutela della concorrenza”.
Secondo la sentenza, in particolare, anche una disposizione che, come il
comma 1 dell’art. 31 del dl. 201/11, sopprima qualunque limite sia agli
orari che ai giorni di apertura al pubblico degli esercizi commerciali
finisce per attuare un principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli
alle modalità di esercizio delle attività economiche e del diritto
d’impresa, favorendo la creazione di un mercato sempre più aperto
all’ingresso di nuovi operatori e allargando nel contempo il ventaglio
delle scelte dei consumatori; è quindi una disposizione del tutto
funzionale alla “tutela della concorrenza” e rientrante a questo titolo
nelle competenze del legislatore statale.
Sono sicuramente affermazioni (e riaffermazioni) di grandissimo rilievo
che però, pur magari impensabili soltanto alcuni anni fa, oggi non possono
più sorprendere essendo espressione di orientamenti ormai consolidati e
irreversibili dei nostri giudici costituzionali, che pertanto, se mai
chiamati alla verifica anche del comma 8 dell’art. 11 del dl. Crescitalia –
anche se non ci risulta che le Regioni si siano mosse in tal senso, né è
certo che vi provveda qualche Tar – non potranno che giungere a queste
stesse conclusioni (si pensi soprattutto alla trasversalità della
concorrenza di cui abbiamo parlato poco fa).
Per di più, dato che la “tutela della salute”, nella quale certo rientra
anche la disciplina del sistema farmacia, è materia in cui la competenza
del legislatore regionale è soltanto concorrente e di mero dettaglio
rispetto a quella di principio del legislatore statale, non è forse neppure
necessario invocare le ragioni della “tutela della concorrenza” per
spiegare la disposizione liberalizzatrice degli orari delle farmacie,
perché in effetto questa ha (anche) dettato – in sostituzione di quello
enunciato dall’art. 119 del TU. San. del 1934 (obbligo del titolare di
farmacia di mantenerne “ininterrottamente“, avverbio da riferirsi peraltro
al servizio farmaceutico nel suo complesso e non alla singola farmacia, il
regolare esercizio “secondo le norme ecc.”) – un nuovo “principio
fondamentale”.
È un principio che dopo oltre un anno abbiamo certo tutti ben compreso
(anche perciò chi, per intimo convincimento ovvero per il suo ruolo
istituzionale o professionale, ha opposto sin dall’inizio una più o meno
tenace resistenza all’unica interpretazione possibile della disposizione
liberalizzatrice) e per il quale una farmacia – fermo il rispetto dei turni
(festivi, pomeridiani, notturni ed estivi) – ha facoltà di tenere aperto
l’esercizio (anche) in qualsiasi orario diverso da quello di apertura
obbligatoria per turno, e dunque non soltanto dalle ore 00 alle ore 24 di
tutti i giorni della settimana da lunedì a venerdì, ma anche dalle ore 00
alle ore 24 del sabato, della domenica, dei giorni festivi infrasettimanali
e di quelli di “ferie”, perché per quella farmacia, se non tenuta a
osservare l’apertura per turno, anch’essi si rivelerebbero “orari diversi
da quelli obbligatori”.
Inoltre, è un precetto formulato in termini che non fanno dubitare della
sua immediata prescrittività (“…non impediscono…”, recita perentoriamente
la norma), talché le previgenti disposizioni regionali, ove con esso in
contrasto, devono ritenersi ipso jure caducate senza necessità che lo
sancisca la Corte, anche se un intervento di quest’ultima non si può
escludere perché, a parte i ricorsi governativi contro nuove norme
regionali eventualmente confliggenti con il comma 8, prima o poi un Tar –
soprattutto alla luce dell’ordinanza del Consiglio di Stato dell’1/9/2012 –
riterrà forse di demandarle qualche questione di costituzionalità di norme
precedenti.
Registriamo però per il momento che il Tar Lombardia – sent. 14/2/2013, n.
411 – ha respinto le eccezioni di incostituzionalità mosse sulla norma
statale di liberalizzazione degli orari degli esercizi commerciali
(scrutinata, come abbiamo visto, dalla Consulta), affermando trattarsi di
“un precetto puntuale e autoapplicativo, la cui operatività non richiede
ulteriori scelte o integrazioni ad opera della legislazione regionale” e
aggiungendo che “ogni norma regionale che preveda limiti siffatti (alla
liberalizzazione assoluta degli orari: ndr) deve considerarsi
implicitamente abrogata”.
Ed è probabile che il Tar avrebbe risposto allo stesso modo se l’eccezione
avesse riguardato la disposizione liberalizzatrice degli orari delle
farmacie.
Nonostante tuttavia il comma 8 dell’art. 11 abbia indiscutibilmente ridotto
l’area dell’intervento del legislatore regionale, quel che resta sembra uno
spazio ancora vitale e in grado di incidere persino significativamente
sulla quantità – ma anche sulla qualità – del generale servizio reso dalle
farmacie sul territorio.
Certo, disposizioni regionali che comprimessero anche indirettamente la
facoltà del titolare di farmacia di tenere aperto l’esercizio – “a sua
discrezione” (come ha chiarito l’ordinanza appena citata del CdS e da noi
ampiamente già illustrata: v. “Il punto sulla riforma-Monti, ecc.” in
Sediva news del 31/10/2012) – anche in “orari diversi da quelli
obbligatori” sarebbero probabilmente censurate dalla Corte.
Non così però disposizioni che invece intervenissero ragionevolmente, ad
esempio, sull’orario minimo settimanale delle farmacie (e, visti i tempi,
irrobustendolo) e/o sul numero di esercizi obbligatoriamente aperti per
turno oltre tale orario (disciplinando così il servizio pomeridiano, quello
notturno e quello festivo), o che stabilissero un periodo massimo di
chiusura facoltativa per ferie ma prefissando in ordine a ciascun periodo
il numero di farmacie ammesse a usufruirne (provvederebbero poi Comuni, Asl
e Ordini dei farmacisti ad articolare concretamente i vari turni);
sarebbero anzi misure legislative di dettaglio – seguite da provvedimenti
amministrativi di natura anche regolamentare – verosimilmente meritorie
perché assunte con precipuo riguardo alle caratteristiche topo-demografiche
dei vari ambiti comunali o intercomunali e perciò alle effettive esigenze
della popolazione residente o fluttuante sul territorio.
In definitiva, il comma 8 dell’art. 11 – perlomeno sul delicato versante
del riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni – è destinato a
resistere agevolmente a qualsiasi controllo costituzionale, dato che le
finalità di “tutela della concorrenza” dichiarate anche nel dl. Cresci
Italia, da un lato, e il ruolo parimenti inequivoco di (nuovo) principio
fondamentale che il comma 8 assume nell’ambito della “tutela della salute”,
dall’altro, sembrano porre la disposizione sugli orari delle
farmacie al riparo da qualunque censura di provenienza regionale.
Resta ora da verificare, e non solo per completezza, se una
liberalizzazione assoluta come questa non possa rivelarsi seriamente
pregiudizievole dell’efficienza del servizio farmaceutico e porsi così in
sensibile contrasto con l’art. 32 della Cost. (che “tutela la salute come
fondamentale diritto dell’individuo – ed è il solo che la Costituzione
definisca così – e interesse della collettività”) e anche, ove tale scelta
del legislatore non sia ritenuta priva di profili di irragionevolezza, con
l’art. 3.
Abbiamo or ora riassunto alcune delle notazioni con cui negli anni la Corte
ha spiegato la legittimità costituzionale del (precedente) nostro sistema
farmacia, ribadendo in varie circostanze – per quanto qui può interessare –
che “nella non irragionevole valutazione del legislatore” c’è uno stretto
collegamento, muovendosi nella stessa direzione, tra il contingentamento
delle farmacie (la cui finalità concreta è quella di “assicurare ai
cittadini la continuità territoriale e temporale del servizio ed agli
esercenti un determinato bacino d’utenza”) e un assetto programmato di
orari e turni obbligatori degli esercizi, considerato che “l’accentuazione
di una forma di concorrenza tra le farmacie basata sul prolungamento degli
orari di chiusura potrebbe contribuire alla scomparsa degli esercizi minori
e così alterare quella che viene comunemente chiamata la rete capillare
delle farmacie”.
Ma con l’art. 11 del dl. Cresci Italia il legislatore statale, pur
confermando alcuni tratti ancora fondamentali dell’intelaiatura
“giolittiana” (che compie ora cento anni e, chissà, potrebbero essere forse
troppi anche per un sistema di grandissima efficienza come il nostro….),
mostra in termini eloquenti di aver modificato e talora persino rovesciato
altre sue opzioni precedenti pur fino a ieri reiteratamente e fermamente
difese sul fronte sia interno che europeo, e di ritenere oggi, in
particolare, che la concorrenza – almeno sotto il duplice aspetto della
liberalizzazione degli “orari diversi da quelli obbligatori” e dei “prezzi
di tutti i tipi di farmaci”, come aggiunge il secondo periodo
dell’implacabile comma 8 – possa/debba essere adeguatamente accentuata
anche tra le farmacie.
Per il legislatore di questi anni, infatti, questa è una misura anch’essa
funzionale allo sviluppo e dunque alla crescita economica, che, come noto,
è l’interesse pubblico addirittura sovranazionale ritenuto in questo
momento storico di massima priorità.
Senonché, ecco le domande, tali nuove valutazioni (in ordine agli orari
degli esercizi e ai prezzi dei farmaci) – astrattamente idonee a favorire i
consumatori (sia per la più robusta “continuità territoriale e temporale
del servizio” che può conseguirne che anche per il possibile minor costo di
acquisizione del medicinale) ma altresì a incidere, tanto però
positivamente come negativamente, sul “bacino d’utenza” degli “esercenti”
(al punto da poter determinare persino la scomparsa di quelli “minori”) –
non finiscono forse per risolversi in pregiudizi almeno potenziali per il
servizio pubblico reso dalla complessiva “rete capillare delle farmacie”?
e, in tal caso, si tratta di pregiudizi che rendono il sistema farmaceutico
che ne deriva ancora rispondente all’art. 32 Cost. e quindi, in ultima
analisi, “non irragionevoli” le scelte del legislatore?
Il vero è, come abbiamo osservato in altre occasioni, che – trattandosi in
realtà di opzioni della classe dirigente e dell’indirizzo politico di cui
questa può essere portatrice (sappiamo quali attese e quali timori
caratterizzino proprio in questa direzione l’imminente tornata
elettorale…) – non sono scelte facilmente censurabili specie quando esse
siano ordinate le une alle altre e si appalesino perfettamente declinabili,
come lo sono queste, nel quadro d’insieme dei provvedimenti dell’
“emergenza”.
È lecito pertanto pensare che anche l’odierno assetto normativo del settore
sia ritenuto pienamente legittimo sul piano costituzionale (oltre che su
quello comunitario), come del resto era stato giudicato anche quello
immediatamente previgente e come probabilmente si rivelerebbero i vari
altri che, con sfumature magari diverse, potrebbero ipoteticamente
configurarsi.
Con la liberalizzazione degli orari, allora, le farmacie devono
definitivamente (perché è una strada naturalmente senza ritorno) imparare a
convivere, e però è quanto ci pare stia perlopiù avvenendo e senza neppure
i grandissimi sussulti che si potevano temere un anno fa; forse qualche
titolare (ci viene in mente il mittente del quesito cui abbiamo dedicato la
Sediva News del 05/10/2011: “Orari e turni delle farmacie in Campania”, che
rileggendola parrebbe scritta in questi giorni…) avrà dato o darà libero
sfogo alle sue irresistibili esigenze imprenditoriali, lavorando anche 24
ore al giorno per 365 giorni, ma le farmacie – pur se non tutte e non
dappertutto, s’intende – si stanno muovendo nei fatti con sufficiente
equilibrio optando, anche nella scelta degli orari “liberi”, per soluzioni
non soltanto sostenibili economicamente e compatibili con le dimensioni
aziendali, ma anche tendenzialmente adeguate alla domanda di farmaci degli
utenti (che può variare secondo le stagioni, le fasce orarie, gli usi della
zona, ecc.) e comunque indirizzate generalmente all’incremento delle
offerte individuali.
Avremmo chiuso anche queste note, come altre in precedenza sullo stesso
tema, ricordando che anche l’estremo rigore (in ogni caso ampiamente
giustificato dal testo della disposizione liberalizzatrice) con cui il
Consiglio di Stato interpreta il comma 8 nella già citata ordinanza
dell’1/9/2012 – azzerando letteralmente qualsiasi potestà legislativa e
provvedimentale della Regione che possa pur latamente incidere sulla libera
scelta delle farmacie in ordine agli orari “diversi da quelli obbligatori”
– renderebbe opportuno che le singole opzioni non siano sempre lasciate al
caso o agli umori di giornata, e vengano invece talora riversate,
ricorrendone certi presupposti anche di “comunanza” di “bacini di utenza”,
in appropriate intese tra loro.
Quanto alla fine sostanza di questi accordi tutti sanno di che si tratta, e
quindi sanno anche che sono accordi che agevolano certo l’esercizio delle
farmacie che vi aderiscono, ma da cui possono derivare benefici anche agli
utenti e al servizio pubblico nel suo complesso che può infatti guadagnarne
quantomeno in termini di ampiezza e stabilità; se può d’altronde essere
utile per il consumatore conoscere gli orari di apertura del bar sotto
casa, lo è certamente di più – per l’altissimo rilievo (non per caso anche
in ambito costituzionale) degli interessi in gioco – sapere anticipatamente
e con certezza se la farmacia dietro l’angolo questa sera deve osservare,
proprio per effetto delle sue intese con le farmacie viciniori, un turno
supplementare di apertura, o se è invece necessario, nel dubbio, rivolgersi
senz’altro a quella aperta per turno obbligatorio.
Ma evidentemente anche noi eravamo dell’idea che a queste intese potesse
riconoscersi sotto il profilo giuridico efficacia vincolante per i
partecipanti, se non altro perché espressione anch’esse di un diritto
d’impresa, di una libera scelta (quella stessa che il CdS vuole tutelare al
più alto livello) e quindi, in generale, di un effettivo esercizio di
facoltà loro derivanti proprio dal comma 8; al più avremmo pensato potesse
essere il caso, almeno su alcuni contenuti, chiedere una verifica anche
preventiva dell’Antitrust guardando in particolare all’insidioso disposto
dell’art. 2 della l. 287/90.
Non avevamo invece tenuto conto che sul comma 8 mancava ancora all’appello
l’opinione dell’altro massimo organo di giustizia, cioè della Suprema
Corte, visto che il Consiglio di Stato aveva detto quel che aveva detto
(con una semplice ordinanza, è vero, ma una volta tanto perfettamente
esaustiva e destinata a tradursi ben presto in sentenza) e che la Corte
Costituzionale, almeno secondo noi, avrebbe ben poco da aggiungere alle
ampie notazioni già espresse nelle tante decisioni di questi anni e, da
ultimo, in quella qui commentata sulla liberalizzazione degli orari degli
esercizi commerciali.
La lacuna è stata ora colmata dalla sentenza n. 3080 dell’8/2/2013 della
III Sez. Civ. della Cassazione, riguardante un accordo tra farmacie di
Caserta, sulla quale in questi giorni stanno affiorando anche nei vari siti
internet considerazioni che, almeno da una prima lettura, ci pare si
discostino un po’ troppo (e anche per aspetti importanti) tra loro, come se
questa decisione si prestasse a chissà quante interpretazioni diverse o
offrisse chissà quante vie di fuga.
C’è, ad esempio:
– chi fa notare che la fattispecie casertana è sorta anteriormente al
dl. Cresci Italia: ma la disposizione regionale (art. 34 della l.r.
Campania 1/07), vigente in quel momento e applicabile dunque a quella
vicenda, era anch’essa di liberalizzazione assoluta degli orari delle
farmacie (anzi il suo testo era in tal senso ancor più chiaro del comma 8
dell’art. 11, recitando: “fermo restando l’obbligo di garantire il numero
di farmacie di servizio, le farmacie non di turno hanno la facoltà di
restare aperte”), e perciò – tanto per eliminare almeno qualche dubbio –
quel che la Cassazione ha detto con riguardo alla norma campana non può che
valere pienamente anche per quella statale;
– chi rileva che la decisione non amplia e non interpreta in senso
estensivo il dettato del comma 8: non si vede però come i nostri Ermellini
avrebbero potuto ampliare e/o interpretare estensivamente una disposizione
cui è pacifico dover riconoscere sin dall’inizio un’area applicativa…
massima;
– chi pensa di circoscrivere l’ambito anche di lettura della sentenza al
provvedimento disciplinare e quindi agli aspetti deontologici dei fatti:
francamente vorremmo anche noi che fosse così, ma, come verificheremo tra
un momento, gli assunti della Cassazione (che sono anche picconate
sull’autonomia privata) risolvono bensì il caso specifico di provenienza
ordinistica ma i loro effetti temiamo siano destinati ad andare ben oltre;
– chi lamenta la mancata valutazione da parte della Suprema Corte del
provvedimento dell’Asl che aveva recepito quell’accordo tra farmacie:
senonché, considerato il ruolo puramente ricettizio dell’accordo, era
semmai il Tar a doversene occupare (che infatti se ne era occupato già da
tempo, annullandolo), mentre la Cassazione – vista la vicenda dedotta nel
giudizio – avrebbe potuto fare solo quel che ha fatto, annullare cioè la
sanzione disciplinare dell’Ordine dei farmacisti di Caserta e cassare la
pronuncia della Cceps (disapplicando inoltre da par suo, se fosse stato
necessario, il provvedimento dell’Asl);
– chi si compiace della decisione perché, superando la tradizionale
dicotomia tra servizio e impresa che i farmacisti solitamente avvertono,
avrebbe per ciò stesso tutelato anche la loro veste di concessionari di un
servizio pubblico i quali però, proprio per questo, non possono pensare di
regolarlo da soli e come meglio credono: su quest’ultimo rilievo siamo
d’accordo, ma la sentenza non dà l’idea di preoccuparsi più di tanto della
farmacia-servizio pubblico (che comunque la Cassazione sembra innestare nel
suo percorso argomentativo soprattutto per escluderne rilievi significativi
avverso la decisione assunta), quanto piuttosto della farmacia-impresa,
operante – questa, più o meno, l’importante affermazione della Corte – in
un settore che deve anch’esso ormai soggiacere, secondo i principi
dell’“odierno” ordinamento giuridico, all’“effettività della concorrenza”
(ma più che altro, a noi pare, allo strapotere della sua accezione più
recente);
– chi, infine, ritiene vi sia ancora spazio per accordi di categoria, del
tipo di quelli ipotizzati qualche tempo fa in un parere dell’Avvocatura
dello Stato del distretto siciliano, volti a coordinare sul territorio le
libere iniziative di ciascun titolare, e pertanto non granché dissimili da
quello casertano: non sappiamo però se, conoscendo la sentenza, l’avvocato
distrettuale avrebbe scritto queste stesse cose, perché, come vedremo
meglio, sono proprio quelle “libere iniziative” delle farmacie che la
Cassazione sembra bocciare senza appello.
Riferito brevemente quanto si è rilevato dal web su questa decisione, è ora
il momento di dar conto adeguatamente delle tesi della Suprema Corte
tentando anche di capire se e quali siano gli ambiti d’incertezza – posto
che ve ne siano – su cui ragionare, e ricordando che, come accennato, il
fatto deciso risale al periodo (2007-2010) in cui era stata in vigore la
ricordata norma regionale di piena liberalizzazione degli orari delle
farmacie (anche se poi il legislatore campano – certamente illuminato e
“progressista”, ma un po’ schizofrenico e in definitiva non molto
affidabile – aveva provveduto in rapida successione dapprima a sostituire
con orari obbligatori ampliati, poi a ripristinare una seconda volta, per
giungere infine ad un orario settimanale con un tetto di 60 ore: ne abbiamo
parlato dettagliatamente nella già citata Sediva news del 05/10/2011).
In sintesi, dunque, gli assunti della Cassazione sono questi: le tre
farmacie, X, Y e Z, che ad esempio sono in esercizio a Roma nelle vicinanze
di Piazza Pitagora, non possono legittimamente (rectius: efficacemente)
obbligarsi l’una nei confronti delle altre – e stiamo ovviamente parlando
dei soli “orari diversi da quelli obbligatori” – ad osservare precisi orari
di apertura (ma fatalmente anche, e qui sta forse il problema di più
difficile soluzione, precisi orari di chiusura) convenendo, poniamo, che X
sia tenuto a svolgere il servizio soltanto tra le ore 20.00 e le ore 22.00
di tutti i giorni dispari, Y soltanto quello tra le ore 20.00 e le ore
22.00 di tutti i giorni pari, e Z soltanto il servizio dalle ore 9.00 alle
ore 22.00 della domenica, e che perciò, sempre fatti salvi i turni, le tre
farmacie non possano tenere aperto l’esercizio in nessun’altra ora diversa
da quelle obbligatorie.
Un accordo con questi contenuti, infatti, configura (sul che bisogna
senz’altro convenire) un negozio atipico; pertanto, come rammenta
giustamente la sentenza, affinché esso possa ritenersi giuridicamente
produttivo di effetti, e quindi vincolante per i soggetti che vi
partecipano, è necessario che, secondo il principio generale di cui
all’art. 1322 del cod.civ., sia diretto a realizzare interessi (la c.d.
funzione economico-sociale del negozio, cioè la causa) che – all’esito di
una valutazione da condurre sulla base della complessiva disciplina
legislativa e dei principi che reggono l’ordinamento giuridico – si
rivelino meritevoli di tutela (abbiamo così ridotto all’osso, per ragioni
intuibili, il significato e la portata di una disposizione del codice
civile da sempre molto controversa e dibattuta).
E siamo subito al punto, perché, dopo un dettagliato excursus:
– sulla nozione odierna di “ordinamento giuridico”, che proprio ai fini
dell’art. 1322 sembra assumere un’area vastissima ma quasi indefinibile;
– sull’accezione di “tutela della concorrenza”, che assume inevitabilmente
un ruolo fondamentale nella sentenza, anche se il tanto spazio che la
Cassazione vi dedica ricalca quasi pedissequamente quello delineato nelle
sue ultime pronunce, come si è visto, dalla Corte Costituzionale;
– sull’“inevitabile (?) processo di marginalizzazione” (sic!) delle
farmacie di modeste dimensioni, che qui – ma sembra un banale infortunio
della fase puramente descrittiva della sentenza – diventano drogherie o
panetterie che la grande distribuzione può impunemente spazzar via…;
– sull’opportunità che i titolari degli esercizi articolino la propria
offerta anche in termini di apertura al pubblico “rendendola più congeniale
(?) alle esigenze dei consumatori ed evitando così che il bacino d’utenza
di ciascuna farmacia venga a cristallizzarsi artificiosamente” (sic!);
– sull’ingresso recente nel mercato delle parafarmacie (tanto per non far
mancare nulla ai titolari di farmacia e perché costoro si preoccupino di
ricercare i veri loro concorrenti…), che renderebbe “ancora più pressante
la necessità per queste ultime (le farmacie) di disporre di una maggiore
libertà nel compimento delle proprie scelte commerciali”;
– e su altri profili più o meno conferenti rispetto alla questione
centrale, (anche se la penna prende evidentemente troppo la mano
all’estensore…);
la Suprema Corte conclude infine per la non meritevolezza (di tutela) della
finalità perseguita dalle farmacie casertane partecipanti all’accordo,
perché meramente economica e personale delle stesse e soprattutto “siccome
idonea a vanificare il perseguimento dei principi generali dell’ordinamento
di effettività della concorrenza anche nel settore farmaceutico e quindi a
perturbarne o sminuirne la maggiore ampiezza di accesso possibile per
l’indifferenziato pubblico dei consumatori”.
Secondo tali conclusioni, il pensiero della Corte parrebbe allora il
seguente: l’ordinamento giuridico, da assumere nel suo più ampio
significato di piattaforma normativa che comprende anche le successive (al
codice civile) disposizioni di rango costituzionale e sovranazionale,
esprime oggi – anche nel mercato di vendita al dettaglio dei farmaci –
esigenze di effettiva realizzazione di un assetto pienamente concorrenziale
tra le imprese (le farmacie) e dunque non può consentire neppure alla
(loro) autonomia privata di regolamentare pattiziamente i rispettivi flussi
di clientela.
Per la Cassazione, infatti, un accordo del genere impedisce ex se (senza
possibilità di prova contraria, cioè sostanzialmente iuris et iure) alla
concorrenza – appunto tra le imprese – di esplicarsi ai massimi livelli cui
l’ordinamento (in questo specifico caso con la disposizione
liberalizzatrice campana, e più in generale con la norma statale del comma
8 dell’art. 11) ha voluto ammetterle (ma dovremmo dire: “astringerle”),
perturbando però in tal modo anche “la maggior ampiezza di accesso
possibile per l’indifferenziato pubblico dei consumatori”.
E’ come dire, cioè, che le farmacie potrebbero anche articolare tra loro
un’intesa che preveda, tanto per esemplificare, la quintuplicazione dei
turni o il raddoppio degli orari obbligatori, perciò con sicuro beneficio
anche per l’assistenza farmaceutica e per le stesse tasche dei consumatori,
e nondimeno resterebbe pur sempre un’intesa non meritevole di tutela,
perché anch’essa, secondo questa tesi, si porrebbe d’ostacolo alla massima
esplicazione della concorrenza tra loro (fino al tetto teorico concepibile,
evidentemente, di 24 ore di apertura al giorno per tutti i giorni e per
tutte le farmacie!).
Anche un accordo come quello ora ipotizzato si rivelerebbe insomma – in
applicazione dell’art. 1322 cod. civ., e quindi per la sua non
meritevolezza – giuridicamente inefficace e conseguentemente inidoneo a far
nascere un qualunque diritto od obbligo tra i partecipi: di qui, tornando
alla sentenza, l’inconfigurabilità, a carico del farmacista casertano che
si era reso inadempiente all’accordo con i colleghi, di una censura per
concorrenza sleale e la connessa illegittimità del provvedimento
disciplinare irrogatogli.
Pertanto, se pure alcune enunciazioni di passaggio cui ricorre la
Cassazione (talora comunque apodittiche e/o indizi di una certa
disinformazione, se non proprio di sciatteria espositiva) non possono forse
di per sé impensierire perché notazioni soprattutto incidentali, deve
invece naturalmente preoccupare per tante ragioni questo giudizio
conclusivo della Suprema Corte di non meritevolezza di tutela e di
inefficacia di qualunque intesa tra titolari di farmacia che preveda e
regoli, anche indirettamente, “turni” di chiusura dei relativi esercizi in
“orari diversi da quelli obbligatori”.
È infatti un assunto, almeno per come la Corte lo formula, che, oltre a
mortificare inopinatamente l’autonomia privata (che pure continua a essere
centrale almeno nel nostro ordinamento civilistico), sembra prescindere da
qualsiasi verifica – che l’art. 1322 del cod. civ. dovrebbe pur consentire
– dei riflessi che nel concreto un accordo tra farmacie potrebbe avere per
“per l’indifferenziato pubblico dei consumatori” (la categoria che sta a
cuore alla Cassazione), cui del resto certe intese possono giovare molto
più che un’astratta libertà incondizionata dei titolari di farmacia di
allungare o accorciare selvaggiamente gli orari di apertura degli esercizi.
Si potrebbe forse ideare qualcosa coordinando tra loro i soli orari di
apertura delle farmacie, che diventerebbero in tal caso obbligatori perché
in questa evenienza l’accordo sarebbe forse vincolante per i partecipi, ma
le difficoltà insite nella necessità di dover tacere sui tanti altri
aspetti che andrebbero invece disciplinati potrebbero forse trasformare il
“negozio atipico” in una sorta di… colabrodo.
In conclusione, se non sono ricavabili dalla sentenza aspetti meno
preclusivi (che noi non siamo però riusciti a cogliere), anche le migliori
intenzioni rischiano di essere frustrate da questa decisione e in ogni caso
diventa molto complicato persino il lavoro organizzativo delle
rappresentanze locali dei titolari di farmacia.
E però, che le intese tra le farmacie su orari e turni di apertura e/o
chiusura “non obbligatoria” possano essere nei fatti – se la Cassazione ha
ragione – poco o nulla azionabili in sede giudiziaria (oltreché, come
abbiamo visto, disciplinare), non vuol dire che non possano parimenti
essere avvertite come vincolanti, quindi da adempiere esattamente, dalle
farmacie che vi partecipino.
In fin dei conti, tra i capisaldi non espressi del primo ordinamento
giuridico che sia stato progettato occupava un posto di massimo rilievo
anche quello riassunto nell’antico broccardo “pacta sunt servanda”, che
l’uomo uti socius continua però generalmente a sentire come una regola del
vivere comune da osservare irrinunciabilmente, e prescindendo dalla
previsione di sanzioni o simili per il caso di inadempimento.
E questo potrebbe forse valere a maggior ragione per un professionista sol
perché tale, e certamente ancor più quando egli sia il titolare di
un’impresa che, come la farmacia, sta vivendo una tremenda fase di
transizione in cui l’organizzazione aziendale deve mirare quanto più
possibile alla c.d. ottimizzazione, che passa certo anche per un’attenta
analisi del costo complessivo di “un’ora in più” o di “un’ora in meno” di
apertura al pubblico dell’esercizio e dei tanti altri aspetti di gestione
che vi sono collegati.
Per le farmacie, perciò, comprese le tre ubicate nei pressi del nostro
Studio, può quindi valere la pena tentare di sottrarsi reciprocamente agli
orari “selvaggi” cui accennavamo poco fa, salvaguardando la salute delle
aziende, ma migliorando anche almeno la “quantità” del servizio reso.
Può essere un lavoro duro e meticoloso, ma i dirigenti sindacali (più che
quelli professionali) di categoria possono contribuire parecchio alla
definizione – quale rimedio di ultima istanza, evidentemente – di accordi
volti in questa duplice direzione, senza però perdere mai di vista
l’Antitrust e la sua l. 287/90 (ricordiamo tutti le sanzioni irrogate
qualche anno fa ad un’associazione abruzzese); quindi, adelante ma sempre…
con juicio.
(gustavo bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!