L’inquietante nota ministeriale sul concorso straordinario

In data 23 novembre u.s. l’Ufficio legislativo del Ministero della Salute
ha trasmesso alla Fofi il suo parere in ordine ad alcuni quesiti sul
“concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche”.
Per la verità, sia sulle modalità di calcolo dei titoli in caso di
partecipazione al concorso per la gestione associata, come anche sulle
condizioni applicative ai titolari e ai collaboratori di parafarmacia delle
maggiorazioni previste per i “rurali” dalla l. 221/68, il parere si limita
a rinviare “alle scelte già operate dai competenti organi regionali con le
formulazioni incluse nei bandi di concorso”, senza perciò aggiungere
ulteriori considerazioni.
Ora, sulla prima questione ci siamo intrattenuti dettagliatamente nella
Sediva news del 23/11/2012 (“L’interrogazione parlamentare sul concorso e
le criticità nei bandi regionali“) e siamo dunque perfettamente d’accordo
con i bandi e con il Ministero; sulla seconda, invece, nutriamo tuttora le
stesse perplessità di cui abbiamo dato conto nella Sediva news del
26/10/2012 (“Il “bando unico” del concorso straordinario”) e non ci lascia
quindi del tutto tranquilli la notazione aggiunta nei bandi (“…ove
sussistano le medesime condizioni di cui all’art. 9 della l. 221/68”),
perché non presente nel comma 5 dell’art. 11 e pertanto passibile di
censura del giudice amministrativo, come illustriamo meglio nella
circostanza appena citata.
Dove invece la nota ministeriale irrompe a gamba tesa sul concorso (e non
solo), lasciando esterrefatto l’interprete, è quando affronta l’ultimo tema
affidato alla sua meditazione, quello dell’idoneità.
Sappiamo tutti di che si tratta, perché da più parti (e anche
nell’interrogazione parlamentare del Sen. Andria) sono stati sollevati
dubbi, da un lato, sulla necessità o meno che per partecipare il candidato
debba essere (anche) idoneo e, dall’altro, sul conseguimento o meno di
questo requisito da parte di tutti o alcuni o nessuno tra i concorrenti in
veste individuale e/o per la gestione associata.
Personalmente abbiamo sempre ritenuto questo un non problema, sembrando
infatti sin dall’inizio indiscutibile una risposta negativa al primo
interrogativo, quantomeno per la prescrizione generale di cui al comma 2
dell’art. 4 della l. 362/91, non contraddetta neppure indirettamente
dall’art. 11; e, quanto al secondo, diventa certamente idoneo anche chi
consegue la titolarità di una farmacia inclusa nel concorso straordinario
(se in forma individuale, per il principio ben fermo espresso nell’art. 12,
secondo comma, l. 475/68, e, se in associazione con altri, per investitura
dello stesso art. 11 che ha straordinariamente previsto questa nuova forma
di partecipazione), mentre così non può dirsi per gli altri concorrenti,
dato che, pur risultando in astratto anche loro “utilmente graduati”
(perché anche il millesimo in graduatoria potrebbe ipoteticamente vedersi
assegnare una sede…), un concorso per soli titoli non permette di per sé
che ne possano discendere concorrenti “idonei”.
È dunque idoneo soltanto chi – all’esito, in primo o in successivo
interpello, della graduatoria concorsuale – consegua in via definitiva una
farmacia.
La nota ministeriale ribadisce anch’essa l’assunto sia per chi partecipa
individualmente che per chi concorre insieme ad altri; senonché, temendo
che un ostacolo all’acquisizione di diritto dell’idoneità da parte di chi
consegua la titolarità di una farmacia in forma associata possa derivare
dal disposto del comma 2 dell’art. 7 della l. 362/91 (“…sono soci della
società farmacisti… in possesso del requisito dell’idoneità previsto
ecc.”), tenta di superare il supposto impedimento riconducendo forzosamente
anche i concorrenti in forma associata nella disposizione dettata per il
solo titolare in forma individuale (il citato secondo comma dell’art. 12
della l. 475/68), ma così cadendo in un vero stato confusionale, perché –
dal nulla e sul nulla – viene costruita, anzi poco più che abbozzata, una
tesi che vedremo ora di riferire, augurandoci naturalmente (ma non ci pare)
di non aver preso fischi per fiaschi.
Esattamente, l’art. 11 avrebbe introdotto nel sistema – oltre alla
titolarità individuale e alla titolarità sociale – una non meglio
identificata contitolarità di farmacia, quindi una terza forma di
titolarità che andrebbe ascritta congiuntamente a tutti (due o più) i
concorrenti che abbiano conseguito in via definitiva una farmacia; di qui,
essendo pure costoro dei (con)titolari di farmacia per aver “vinto il
concorso”, l’acquisizione dell’idoneità anche da parte loro ex art. 12, l.
475/68, senza pertanto dover fare i conti con i fantasmi generati dal comma
2 dell’art. 7 della l. 362/91.
Per giungere a una conclusione così macchinosa e contraddittoria (per dirne
una, come potrebbe, non contravvenendo all’art. 7 che è lo spauracchio
ministeriale, partecipare legittimamente alla formazione di una società chi
a quel momento ancora non è, perché ancora non può esserlo,
titolare/contitolare?), quanto anche aberrante – rispetto all’art. 11 e a
tutto il resto, beninteso – e non potendo negare, perché perfino imposto
dal codice civile, che anche “i titolari in forma associata potranno (in
realtà: dovranno) costituire… una società ai sensi…, indipendentemente (lo
stato confusionale di cui parlavamo) dal fatto di aver o non aver già
conseguito l’idoneità in un precedente concorso”, il parere chiosa
frettolosamente l’argomento con una perla che è l’autentico acme
dell’apodittico: “tale società rileverà unicamente ai fini della gestione,
perché la titolarità, per effetto della richiamata disposizione di legge
(forse è lo stesso art. 11, ma non ne siamo sicuri…), resta,
congiuntamente, in capo ai soci, in deroga (torna il punto dolente) alla
fattispecie già prevista dall’art. 7 della l. 362/91”.
L’assunto ministeriale, come si vede, passa in poche battute a fil di
spada, per giunta del tutto alla bisogna, il principio della
indissociabilità (sopravvissuto a tutto quel che è successo, pur se taluno
teme che anch’esso abbia le ore contate) tra titolarità della farmacia e
gestione dell’azienda commerciale, e questo senza il benché minimo
fondamento – né letterale ma neppure logico e/o sistematico – nell’art.
11, in cui invece la tesi vorrebbe trovare, chissà come, la sua
scaturigine.
Ma il problema non sta tanto o soltanto nella picconata inferta così
disinvoltamente al sistema, che pure è di per sé gigantesco, quanto
piuttosto nel panorama di quel che brutalmente ne potrebbe derivare
nell’immediato, cioè proprio con riguardo al concorso straordinario, perché
in questi giorni gli aspiranti concorrenti devono fare delle scelte in
qualche caso molto impegnative per la loro vita professionale e non
professionale, che necessitano quindi quanto più possibile di certezze.
La Federazione degli Ordini, però, dopo aver riportato asetticamente
l’inopinato parere del dicastero della salute, tratteggia subito dopo
questo panorama ma a tinte forse addirittura più fosche degli stessi
intenti del suo estensore, assumendo che “l’interpretazione ministeriale
comporta che gli associati, pur potendo partecipare a due concorsi
regionali, in caso di vincita in entrambe le procedure, non potranno
acquisire la titolarità/contitolarità di entrambe le farmacie, in quanto
ecc.”, e che inoltre “qualora un socio di società titolare di farmacia
rurale sussidiata o soprannumeraria risulti vincitore, in forma individuale
o associata, sarà tenuto ad uscire dalla società prima di acquisire la
titolarità/contitolarità della nuova farmacia”.
Non possiamo certo escludere che tali due deduzioni – tutt’altro, del
resto, che campate in aria – possano rivelarsi altrettanti postulati della
tesi del Ministero, e però, rileggendo le quattro battute che la nota
dedica alla vicenda, può ben darsi che la configurazione di questa molto
improbabile “contitolarità” possa o debba invece ritenersi circoscritta a
null’altro che alla mera finalità per la quale è stata dichiaratamente
concepita, quella cioè di sottrarre la questione idoneità – per i
concorrenti in forma associata vincitori di una farmacia – alle insidie,
ingiustificatamente ritenute tali, del 2° comma dell’art. 7 della l.
362/91, e risolvere quindi il problema trasferendolo a piè pari, appunto
con lo stratagemma della “contitolarità”, nell’alveo applicativo del
secondo comma dell’art. 12 della l. 475/68.
Resterebbe pur sempre, è vero, l’altro aspetto dell’asserita scissione tra
titolarità/contitolarità della farmacia e gestione dell’esercizio, ma, una
volta che sia ridotto ai minimi termini il peso della tesi ministeriale sul
concorso straordinario, quel che dovesse sopravviverne potrebbe essere nel
tempo via via sterilizzato senza far danni più che tanto.
Sta di fatto, purtroppo, che i pezzi di carta riferiscono quel che abbiamo
visto, allarmando comprensibilmente i concorrenti “per la gestione
associata” quando partecipino o intendano partecipare – in una stessa
formazione o in formazioni diverse – a due concorsi regionali, e/o siano
attualmente soci di società titolari di farmacie rurali sussidiate o
soprannumerarie.
Tutti costoro devono infatti sapere se davvero, assunta la titolarità di
una farmacia vinta in un concorso, vi decadano ove accettino quella
eventualmente vinta nell’altro, oppure, come noi crediamo, possano
conseguire anche la seconda titolarità sociale (secondo le regole generali
conseguite al decreto-Bersani del 2006); come anche devono sapere se
davvero un “socio rurale”, che consegua per concorso in forma associata un
altro esercizio, sia “tenuto ad uscire dalla società (rurale) prima di
acquisire la titolarità/contitolarità della nuova farmacia”, oppure, come
noi crediamo, possa anche acquisire in forma sociale quest’ultima senza
compromettere la conservazione della quota dell’altra.
È un pasticciaccio enorme che tuttavia può sciogliere, sciaguratamente,
soltanto il Ministero con una nota chiarificatrice più o meno nel senso da
noi indicato; diversamente, i concorrenti per la gestione associata saranno
costretti a scegliere una soluzione o l’altra, accollandosi il rischio che
le Regioni (qui le commissioni non hanno ovviamente voce in capitolo) si
appiattiscano una volta di più sull’ennesimo mantra ministeriale.
A meno che il dietrofront che auspichiamo non arrivi direttamente in
risposta a un’interpellanza parlamentare, quanto mai opportuna, presentata
proprio in queste ultime ore.
(gustavo bacigalupo)