Se cade anche la distanza legale – QUESITO

Abbiamo ricevuto dalla Federfarma il disegno di legge che prevede anche
l’eliminazione della distanza, ma non è stato chiarito come questo possa
incidere praticamente sui trasferimenti delle farmacie.

Per la verità, di questo testo (che reca “disposizioni integrative in
materia di liberalizzazione delle farmacie”) si sta parlando con qualche
approfondimento soltanto da alcuni giorni, nonostante l’enorme importanza
dei suoi contenuti e l’estrema probabilità che sia presto convertito in
legge.

L’iter del ddl. (approvato ormai da oltre un mese dal Consiglio dei
Ministri) è al momento ancora sconosciuto, ma dovrebbe essere un percorso
rapido se si vorrà – come è nei propositi – espungere dal concorso
straordinario certe criticità che, diversamente, potrebbero esporlo a
censure di rilievo anche costituzionale con tutto quel che prima ancora ne
conseguirebbe in sede di impugnativa degli ormai prossimi bandi regionali.

È pertanto pensabile che finisca per essere inserito in uno dei tanti
decreti legge in gestazione, e magari, per sfuggire agli strali della
Consulta, proprio in quello in arrivo su alcuni temi sanitari.

Il provvedimento – che forse consta del solo Art. 1 – ripropone dapprima, e
risolve quasi allo stesso modo, le tre questioni già affrontate nel
(mancato) “emendamento” esaminato dettagliatamente nella Sediva news del 2-
3-4 maggio (“Se cadono piante organiche e sedi farmaceutiche: l’analisi di
un emendamento che non c’e’”), cui pertanto rinviamo.

Infatti, leggiamo anche qui:

– il rinvio all’1/1/2015 della sostituzione obbligatoria nella “direzione
della farmacia privata” dell’over65, con la sottrazione definitiva al
precetto dei titolari delle “farmacie rurali sussidiate” (comma 1, lett.
c), anche se il probabile innalzamento dell’età pensionabile dei
farmacisti a 68 anni comporterebbe naturalmente per molti di loro un
ulteriore differimento;

– un’”interpretazione autentica” della misteriosa figura del “titolare di
farmacia rurale soprannumeraria”, che – ai fini dell’ammissione al
concorso straordinario – sarebbe soltanto il titolare di un esercizio
istituito in soprannumero ex art. 104 TU. e non riassorbito nel “numero”
a seguito dell’applicazione del nuovo quorum di 3300 abitanti (comma 1,
lett. a);

– la soppressione del trasferimento della farmacia nella sede e di quello
dalla sede (per effetto dell’abrogazione espressa dell’art. 5 della l.
362/91) e l’introduzione in suo luogo del trasferimento sull’intero
territorio comunale, con la riscrittura dell’intero quarto comma
dell’art. 1 della l. 475/68 (ma, come vedremo, con alcune integrazioni al
testo dell’”emendamento”) e la caduta – implicita ma inequivoca – di
piante organiche e sedi farmaceutiche (comma 2 e comma 5).

Viene però anche rimosso (comma 1, lett. b), come prima novità rispetto
all’“emendamento”, il limite dei 40 anni per la partecipazione al concorso
(anche quello ordinario, ci pare) “per la gestione associata”; i più
giovani evidentemente non se ne rallegreranno, ma il pericolo che il limite
possa da par suo rivelarsi anch’esso incostituzionale non è pura
suggestione.

All’ultimo momento potrebbero inoltre trovar posto nel ddl. altre
disposizioni relative al concorso (e sarebbero bene accette perché
contribuirebbero anch’esse a dissipare almeno in parte i tanti dubbi al
riguardo), ma già ora è sicuro che vi figura una seconda straordinaria
novità, francamente inattesa, che abbatterebbe un altro pilastro del
sistema (che ne ha sinora irrobustito quello centrale del contingentamento
degli esercizi), seppur introdotto – almeno come principio generale e
profilo strutturale – “soltanto” dalla l. 475/68, ed è quello della
distanza legale di 200 m. tra le farmacie istituite con il criterio
demografico (per le altre il limite, per la prima volta fissato dal
TU.San. del 1934 in 500 m., poi elevato a 1000 m. dalla l. 892/84 e agli
attuali 3000 m. dalla l. 362/91, potrebbe invece sopravvivere, ma il
condizionale è d’obbligo e ne parleremo meglio in un’altra circostanza).

È la disposizione, contenuta nel comma 3, che intende sostituire il settimo
comma dell’art. 1 della l. 475/68 (secondo cui: “ogni nuovo esercizio di
farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a
200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della
zona”) con il seguente: “Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere
situato in modo da soddisfare le esigenze della popolazione ed evitare
situazioni di prossimità di esercizi non giustificate dall’interesse
pubblico”. Una modifica ovviamente di massima rilevanza che ne porterebbe
con sé subito un’altra, quella dell’abrogazione (puntualmente infatti
disposta dal comma 4) anche dell’ottavo e ultimo comma dell’art. 1 della
stessa l. 475/68 (“la distanza è misurata per la via pedonale più breve tra
soglia e soglia delle farmacie”), che tanto ha fatto controvertere tra loro
le farmacie specie negli anni ’70 e ’80.

Non sappiamo se questa sia un’opzione dettata dall’intento governativo di
dare inizio sin d’ora, cioè nella prima circostanza utile, alla fase di
attuazione dell’idea base (enunciata anche nell’art. 1 della l. 27/2012) di
eliminare divieti, restrizioni, ecc. alle attività economiche, avviandola
appunto dalle farmacie, nel timore – chissà – che queste (come noi
riteniamo) debbano restarne invece escluse nel quadro delle riserve
previste nello stesso art. 1 e anche per la scelta di disciplinare
specificamente il settore proprio con l’art. 11.

Personalmente, tuttavia, siamo propensi a credere che si tratti piuttosto
di un ulteriore colpo di scure al regime vincolistico del sistema farmacia,
perciò inferto semplicemente nel solco delle sempre più marcate spinte
liberalizzatrici volute da questo Esecutivo (e in questo momento suggerite
dietro le quinte anche dalla UE).

Dovremmo ora addentrarci, assecondando il quesito, nell’analisi di quel che
potrebbe conseguirne, ma per la migliore intelligenza di quanto nel
concreto bolle in pentola sono necessarie – perché propedeutiche a quel che
si dirà in prosieguo – alcune considerazioni preliminari di tipo anche
sistematico sulla più o meno libera trasferibilità delle farmacie sul
territorio, che è il tema centrale e il caposaldo di questa imminente
autentica “riforma della riforma” (gli altri aspetti che vi sono trattati,
pur essendo anch’essi di grande rilevanza per il farmacista, come pure per
il giurista, si risolvono in realtà in questioni-spot del tutto
specifiche).

Tenteremo di semplificare l’esposizione quanto più possibile, invitando
però chi ha la bontà di leggere queste note a seguirci con un po’ di
pazienza e a tenere presenti le considerazioni espresse nella citata Sediva
news, di cui infatti questa è un naturale complemento.

Stiamo dunque parlando dello spostamento della farmacia da un locale ad un
altro (nella sede diremmo tuttora, sull’intero territorio comunale potremmo
dover dire tra breve), che – volendo trascurare la disorganica disciplina
anteriore, che contemplava anche il trasferimento da una sede all’altra – è
attualmente disciplinato dal quarto e dal settimo comma dell’art. 1, della
l. 475/68, come modificato e integrato dall’art. 1 della l. 362/91.

Oggi il quarto comma recita: “Chi intende trasferire una farmacia in un
altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa
l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per
territorio. Tale locale, indicato nell’ambito della stessa sede ricompresa
nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri
esercizi non inferiore a 200 metri. La distanza è misurata per la via
pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie.”, mentre, per il
settimo comma, “Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una
distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da
soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.”.

Con riguardo infatti all’odierno trasferimento nella sede, il settimo comma
va letto in funzione di complementarietà rispetto al quarto, perché quel
“nuovo esercizio” va riferito indifferentemente alla farmacia che apre al
pubblico per la prima volta come a quella che si sposta da un locale
all’altro: questo perlomeno è l’orientamento consolidato della
giurisprudenza di cui siamo costretti perciò a tener conto, nonostante il
CdS non si sia mai curato – se non c’è sfuggito qualcosa – di spiegare le
diversità tra l‘originario art. 1 della l. 475 e quello conseguente agli
incisivi interventi della l. 362/91 (che ci pare abbiano anche comportato
la caduta, perché disposizione regolamentare, dell’art. 13 del Dpr.
1275/71).

Pertanto, sia nella prima apertura che in fase di trasferimento l’autorità
che rilascia il provvedimento autorizzativo deve oggi guardare, oltre che
al rispetto della distanza legale (all’inclusione nella sede del locale
prescelto e all’ idoneità di questo all’esercizio della farmacia), anche al
soddisfacimento delle famose “esigenze degli abitanti della zona”.

Così vanno comunque le cose da oltre 40 anni, con tutte le complicazioni –
talora ingiustificate – che notoriamente il titolare di farmacia deve
affrontare, in particolare, in caso di spostamento all’interno della sede.

Nel ddl., invece, la vicenda sembra orientarsi diversamente; il nuovo testo
del settimo comma è invero quello sottolineato poco fa, mentre il nuovo
testo del quarto comma – modificato, come accennato, anche rispetto alla
proposta dell’”emendamento” (e le modifiche vengono anch’esse sottolineate)
– recita: “Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale deve
farne domanda al comune, che decide sulla stessa sentiti l’azienda
sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti, competenti per
territorio, i quali si pronunciano entro 15 giorni dalla richiesta del
comune. La domanda è respinta se il nuovo locale non soddisfa i criteri e
le esigenze di cui al comma 1, secondo periodo, dell’articolo 2 e al
settimo comma del presente articolo”.

Come si vede, il (nuovo) quarto comma richiama ora – oltre ai “criteri e
le esigenze di cui ecc…” , che sono, come abbiamo illustrato nell’altra
Sediva news, quelle ormai a tutti familiari di “assicurare un’equa
distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto ecc..” – anche il
(nuovo) settimo comma, imprimendo nel contempo una grande accelerazione al
procedimento con l’assegnazione di un termine molto breve ad Asl e Ordini
per trasmettere al Comune il loro parere sull’istanza di trasferimento.

Senonché, le due disposizioni diventerebbero perfettamente autonome l’un
l’altra (anche se, per le esigenze di cui diremo tra un momento, il
settimo comma è richiamato nel quarto), perché lo spostamento di una
farmacia già istituita – sia pure non più nella sede, ma sull’ intero
territorio comunale – parrebbe ora regolato da una disposizione (il quarto
comma) interamente dedicata, proprio come la prima apertura di un esercizio
al pubblico invece disciplinata dal settimo comma, nel quale quindi il
“nuovo esercizio” assumerebbe finalmente il significato, del tutto
corrispondente a quello letterale, di farmacia neoistituita.

Del resto, per una “nuova farmacia”, una volta determinatane nel
provvedimento comunale che la istituisce – secondo il disposto del comma
2 e sub c) del comma 1 dell’art. 11 – l’area di collocazione (via/piazza e
vie adiacenti, o quel che vogliamo), quindi il solito “bacino di utenza”,
si tratta soltanto di verificare: a) che il locale individuato in
quell’area per la prima attivazione dell’esercizio sia “situato in modo da
soddisfare le esigenze della popolazione” (un problema che non si pone,
come chiarito la volta scorsa, in un contesto strettamente urbano ma che
invece può insorgere per la farmacia unica di un comune con due o tre
centri abitati); e b) che, venendo meno la distanza legale, eventuali
“situazioni di prossimità” rispetto a esercizi preesistenti nella zona
siano “non giustificate dall’interesse pubblico” .

Quindi, per le “nuove farmacie” il settimo comma dice in realtà tutto
quel che resta da dire.

Ben diversamente, se una farmacia di vecchia istituzione chiede il
trasferimento in un’altra zona, è necessario – prima ancora di avviare le
verifiche (anche qui, come si premura di precisare il nuovo quarto comma,
ineludibili) che abbiamo appena ricordato per gli esercizi neoistituiti –
percorrere l’intero iter procedimentale previsto nel comma 1 dell’art. 11
per l’istituzione di una nuova farmacia, e quindi valutare la congruità
dello spostamento rispetto alle esigenze di “assicurare un’equa
distribuzione ecc…” e guardando quindi alla collocazione di arrivo (che
potrebbe essere già “coperta” dagli esercizi preesistenti) ma anche a
quella di partenza (che potrebbe risultarne “sguarnita”).

Anche il quarto comma, insomma, sembrerebbe esaustivo.

Venendo ora all’assetto del servizio farmaceutico come deriverebbe da
questo testo del ddl., gli scenari riguardanti le “nuove farmacie“ e quelli
delle “vecchie” sarebbero dunque nei fatti diversi solo quanto ai tempi
della loro libera o meno libera collocazione sul territorio.

Gli esercizi istituiti a seguito delle 8000 “revisioni straordinarie”
appena esaurite (e di quelle biennali che verranno), infatti, dovranno
indubitabilmente piegarsi in prima battuta alla “zonizzazione” per ciascuno
di essi oggi “individuata” dal Comune, vuoi che sia stata scelta l’ipotesi
della “sede” (l’opzione largamente prevalente), o che si sia preferito
seguire l’idea ministeriale della via/piazza e vie adiacenti, mentre le
vecchie sarebbero facoltizzate a tentare immediatamente lo spostamento
sull’intero territorio comunale, pur se verosimilmente la domanda – ove
abbia a indicare (come zona di arrivo) un’area destinata ad una delle
“nuove farmacie” – potrebbe/dovrebbe subire uno stop quantomeno sino a
quando non si sarà ivi materializzato l’esercizio di pertinenza.

Sono già del resto abbastanza numerosi i titolari di farmacia che
vorrebbero, una volta approvato il ddl. (o dl.), fuggire senza indugio da
aree, urbane o rurali, ormai svuotate di una vera utenza; ci riferiamo in
particolare a chi – nella ragionevole aspettativa di vedersi presto
“decentrare” il proprio esercizio ex art. 5 l. 362/91 – ha dovuto ora
prendere atto della “conversione” in “nuove farmacie” (scelta, beninteso,
del tutto ortodossa) di tutte le sedi già predisposte per ricevere esercizi
di vecchia istituzione appunto per “decentramento”, e quindi privato
improvvisamente di una misura magari fondamentale per la stessa
sopravvivenza della sua azienda.

Per costoro si aprirebbe perciò già da ora questa diversa prospettiva
andando però incontro, come accennato, a un probabile diniego del Comune
nel caso in cui il loro interesse fosse rivolto a un “bacino di utenza” che
anche parzialmente si sovrapponesse a quello “assegnato” a farmacie nuove,
ma con fondate speranze di accoglimento anche in tempi brevissimi della
loro domanda se non fosse per contro configurabile una qualunque
interferenza tra le “zone”.

Per il resto invece – sempre assumendo che il ddl. diventi legge – le
vecchie e le nuove farmacie si allineerebbero subito le une alle altre,
quindi anche nel rispetto, anzi nel non rispetto di una distanza legale,
venendo appunto meno una distanza legale (tant’è che, si è visto, il nuovo
quarto comma dell’art. 1 della l. 475/68 richiamerebbe espressamente il
nuovo settimo comma).

Non sarebbero cioè soltanto le farmacie già istituite ad essere svincolate
dall’obbligo di osservare il limite dei 200 metri (quando inoltreranno
legittimamente l’istanza al Comune di trasferirsi da una zona all’altra
del territorio o anche più banalmente in un locale ubicato a pochi metri da
quello oggi occupato), perché inevitabilmente lo svincolo dovrà
interessare anche – e addirittura ancor prima di quelle già in esercizio –
le farmacie da aprire a seguito delle “revisioni straordinarie”.

Il pericolo molto serio è perciò quello di dover presto – più o meno da
domani per le vecchie farmacie e più o meno da aprile 2013 in poi per le
nuove – assistere non soltanto alle controversie che inevitabilmente
potranno riguardare, in termini per così dire fisiologici, l’accoglimento
o il rigetto della domanda di spostamento di una farmacia, ma anche a
quelle (per la fumosità che potrebbe caratterizzarle, ancor più dilanianti)
sulla sussistenza o non sussistenza nelle singole fattispecie delle
“situazioni di prossimità di esercizi non giustificate dall’interesse
pubblico” di cui parla il comma 3 dell’art. 1 del ddl.

Su un sostantivo, infatti, grandiosamente relativo come “prossimità” (alla
cui configurabilità nel concreto, s’intende, gli attuali 200 m. non
potrebbero minimamente partecipare pur se agli inizi affiorerebbe forse la
tentazione di valutare alcune “situazioni” anche in funzione di questa
“storica” misura), tanto più se da correlare all’“interesse pubblico”,
rischierebbero di insorgere parecchi giudizi al Tar, perché se è chiaro
che, ad esempio, per Piazza del Duomo non possono valere al riguardo le
stesse considerazioni del tratto periferico di una grande strada consolare
romana, meno agevole sarebbe – in mille altre situazioni diverse – dover
dapprima giudicare una farmacia in arrivo “prossima” o “non prossima” a
quella preesistente nella zona e poi, assuntane la “prossimità”,
“giustificarla” o meno alla stregua dell’”interesse pubblico”.

Quindi, alla griglia dei controlli di carattere generale cui sarebbe sempre
sottoposta l’istanza di trasferimento sul territorio (guardando cioè “al
fine di assicurare un’equa distribuzione ecc…”) se ne aggiungerebbe
un’altra più specifica, ma terribilmente farraginosa, qualora il nuovo
locale fosse ritenuto – all’esito di un accertamento di natura
discrezionale più che tecnica – “prossimo” a esercizi preesistenti, perché
in tal caso la “prossimità” dovrebbe essere per l’appunto “giustificata
dall’interesse pubblico” (all’esito, questa volta, di uno scrutinio
soltanto discrezionale).

Questo comma 3 del ddl., dunque, si risolve fatalmente in una disposizione
complicata nella lettura, nell’interpretazione e perciò anche
nell’esecuzione, quanto oscura nelle sue ripetute tautologie (ad esempio,
vi si evocano sia le “esigenze della popolazione” che l’“interesse
pubblico”, e invece proprio qui dovrebbe trattarsi semplicemente delle
“esigenze degli abitanti della zona”, quelle da sempre e ancor oggi
richiamate nel settimo comma e sulle quali la giurisprudenza si è espressa
più volte…), prospettando quindi istruttorie di grandissima complessità.

Né è pensabile che i Comuni – pur quando animati dalle migliori intenzioni
di trasparenza e buona amministrazione e con l’ausilio finché si vuole di
Asl e Ordini (che ora dovrebbero esprimere il parere entro soli 15 gg.) o
anche, sia pure, di collegi di illustri amministrativisti – possano
risolvere allegramente problemi del genere, dato che si troverebbero ad
affrontare spesso questioni immani e talora incattivite da deduzioni e
controdeduzioni quasi a oltranza degli esercizi volta a volta interessati.

Quanto agli avvocati, non crediamo che, specie quelli del settore (quorum
ego), stiano ora banchettando pensando alla quantità di lavoro che li
attende, perché anche il più cinico di loro non può sicuramente sorridere
all’idea del grande malessere che potrebbe cogliere generalmente i clienti
– costretti a comportarsi come i capponi di Renzo Tramaglino destinati a
fare la fine che sappiamo – e men che meno all’ipotesi non propriamente
fantapolitica che un massiccio contenzioso su tutti i fronti possa
alimentare misure vieppiù eversive del sistema (aprendo così la strada,
come sospettano i più maliziosi, al grande capitale…).

A questo punto il quadro che potrebbe profilarsi non necessita di ulteriori
notazioni, perché chiunque è in grado di trarle da sé; ma, se pure l’aria
che tira non lascia presagire prospettive molto rosee, questo sciagurato
comma 3 dovrebbe essere irrinunciabilmente soppresso, o se non altro – ove
sia proprio una distanza così rigida a preoccupare gli infaticabili
riformisti del sistema – potrebbe bastare a costoro, ai fini che si
propongono, introdurre semplicemente alcune ipotesi, univoche e
tassative, di deroga al limite dei 200 metri.

Non resta in definitiva che augurarsi di poter riparlare presto di questa
preoccupante vicenda in termini più sereni, ma per quanto ci riguarda (e
senza voler introdurre considerazioni di natura sindacale che non ci
appartengono), tra un’ipotesi di traduzione in legge di questo testo così
come ora lo leggiamo e quella esattamente contraria che il ddl. salti
invece del tutto, preferiremmo addirittura quest’ultima; certo, sappiamo
bene che vi figurano – come abbiamo illustrato più volte – tante cose buone
e buonissime (e alcune persino imprescindibili), ma lo sconquasso insito
nel solo comma 3 è tale da rendere il saldo algebrico del provvedimento di
segno comunque negativo per la categoria.

(gustavo bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!