Se cadono piante organiche e sedi farmaceutiche: l’analisi di un
emendamento che non c’e’

Si conosce ormai da molti giorni il testo di un emendamento, di cui ha
subito parlato anche la stampa di categoria, diretto a chiarire e/o
integrare il tribolato art. 11.
È un emendamento che avrebbe dovuto (usiamo il condizionale perché per
il momento non se n’è fatto niente) essere presentato come “art. 1bis” del
dl. 24/3/2012 n. 29 – che ha superato al Senato la fase di conversione in
legge – varato dal Governo per risolvere a favore dei consumatori alcuni
problemi in materia di commissioni bancarie derivanti anch’essi dal dl.
liberalizzazioni.
Il suo testo, predisposto da consulenti e/o funzionari dell’Ufficio
legislativo del Ministero della Salute e verosimilmente quegli stessi che
hanno redatto il parere del 21/03/2012, si propone – secondo la stessa
“Nota illustrativa” – di superare “con un ulteriore intervento legislativo”
le “difficoltà interpretative o, comunque, di applicazione” derivanti da
“alcune delle integrazioni o modifiche apportate dal Senato” all’originario
art. 11 e relative a “tre questioni che destano preoccupazione” (in
sostanza, le stesse già proposte dallo specifico “gruppo interregionale” e
affrontate dal parere ministeriale).
E’ vero che stiamo parlando di quella che ormai è soltanto una mera
ipotesi di emendamento (che per comodità continueremo comunque a
considerare tale e a chiamare così), e però una volta tanto merita
soffermarsi anche su una semplice idea, specie quando l’idea meriti di
essere coltivata per la grande importanza che vedremo in prosieguo; e anzi,
talora può essere preferibile approfondirne i profili salienti ancor prima
che essa si materializzi.
Dunque, uno degli interventi che vi figurano sarebbe indubbiamente
visto con favore dai farmacisti, perché largamente invocato, anche se la
categoria richiederebbe comprensibilmente qualcosa in più.
Questo il testo:
“al comma 17, alle parole “la direzione della farmacia privata” sono
anteposte le seguenti: “A decorrere dal 1° gennaio 2015 e fatta eccezione,
comunque, per le farmacie rurali sussidiate”.
È pertanto una disposizione che, da un lato, rinvierebbe quasi di tre
anni la data di decorrenza dell’efficacia generale dell’intero contestato
comma 17 – relativo appunto alla sostituzione obbligatoria nella direzione
responsabile della farmacia dell’over65 (pur se l’età pensionabile del
farmacista dovrebbe essere anch’essa elevata a 70 anni, ma gradualmente e
nell’arco forse di un decennio) – e, dall’altro, sottrarrebbe al precetto
le “farmacie rurali sussidiate”, e quindi sia il loro titolare in forma
individuale che tutti i soci, quando di tali esercizi risulti titolare una
società personale di farmacisti.
Beninteso, i dubbi di costituzionalità (soprattutto per
l’incondizionata prescrittività generale della disposizione, e peraltro la
Corte potrebbe essere chiamata ad occuparsene) certo resterebbero;
tuttavia, con questi aggiustamenti la norma, se dal punto di vista dei
principi andrebbe nondimeno combattuta, si rivelerebbe forse abbastanza
tollerabile, e comunque – ove si ritenga che l’under65 possa in tali
evenienze essere chiamato a sostituire l’over65 (ovviamente per mera
scelta di quest’ultimo) anche nella “conduzione economica” dell’esercizio –
potrebbe aprire, perlomeno quando la farmacia sia condotta individualmente,
prospettive nuove anche sotto l’aspetto giuridico nell’organizzazione della
farmacia (l’affitto e il comodato d’azienda, ad esempio, sono in questi
casi figure contrattuali pienamente legittime).
Qualcuno teme però che la disposizione possa tradursi in una breccia
(tipo, per intenderci, il decreto Storace in tema di sconti sui farmaci,
cui infatti è seguita questa liberalizzazione assoluta del loro prezzo di
vendita…) inferta al principio di indissociabilità tra titolarità e
conduzione professionale della farmacia; ma anche questa è un’ipotesi di
sostituzione che si aggiunge alle altre già contemplate e utilizzate da più
di 40 anni (art. 11 della l. 475/68, come modificato dall’art. 11 della l.
362/91) e non parrebbe vi sia quindi una vera ragione per sospettare oscure
trame eversive.
In ogni caso, la modifica del comma 17 – che vorrebbe anche conformarsi
all’odg votato dalla Camera in sede di conversione del dl. – impedirebbe
inoltre l’avvio immediato (un’eventualità molto concreta, vista la solerzia
con cui alcune Asl stanno imbracciando le armi) di onerosi procedimenti
amministrativi a carico di over65, urbani e rurali, troppo “renitenti”,
permettendo loro anche di predisporre al meglio la sostituzione nella
direzione responsabile della farmacia e magari beneficiare di un eventuale
innalzamento, medio tempore, dell’età pensionabile.
Un secondo intervento previsto nell’emendamento non dovrebbe invece
suscitare particolari reazioni e semmai, come diremo tra poco, se ne
dovrebbero cogliere solo chiari indizi positivi: è la precisazione che il
“titolare di farmacia soprannumeraria” ammesso a partecipare al concorso
straordinario (lett. c del comma 3) è soltanto quello di una farmacia
istituita “con il criterio topografico o della distanza” ex art. 104 TU,
“sia anteriormente, sia posteriormente all’entrata in vigore della legge
08/11/1991 n. 362”, e che non sia stata “riassorbita nella determinazione
del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della
popolazione di cui al comma 1” (cioè di 3300 abitanti).
Noi saremmo perfettamente d’accordo con questa “interpretazione
autentica” (peraltro forse non necessaria) anche perché, come evidenzia la
“Nota illustrativa” (e prima ancora aveva evidenziato il parere
ministeriale), ammettere al concorso non i soli titolari di farmacie
originariamente in soprannumero (“rurali”, però non necessariamente
“sussidiate”), ma anche quelli delle farmacie che si siano rivelate
soprannumerarie nel tempo per effetto di decrementi demografici (Roma ne
è un clamoroso esempio), frusterebbe “il chiaro intento del legislatore di
escludere, in linea di massima, dal concorso straordinario i titolari di
farmacia”.
Ma quante saranno in pratica le farmacie che, istituite in
soprannumero, risultino ancora tali dopo l’applicazione del nuovo quorum?
Dai calcoli fatti da qualcuno, sembrerebbe siano 5 o 600, quindi non molte,
ma del resto questa bizzarra categoria di farmacisti ammessi a partecipare
è emersa nottetempo nella fase di conversione del dl al Senato, dando
perciò la sensazione di una disposizione inserita quasi ad personam,
quindi a maggior ragione con il significato appunto più ristretto che
ora l’emendamento vorrebbe “autenticare”.
Come si vede però – e starebbe proprio qui, secondo noi, la grande
utilità della norma (oltre a quella evidentemente di prevenire alcune
centinaia di ricorsi) – sarebbe il legislatore in persona:
– a chiarire espressamente che “criterio topografico” e “criterio della
distanza” sono la stessa cosa, facendo così una volta per tutte anche
giustizia della tesi di segno contrario, incomprensibile e basata sul
nulla, avanzata qualche anno fa dal Consiglio di Stato; e
– a sancire l’immediato riassorbimento con il nuovo rapporto-limite di
tutte le farmacie in soprannumero, anche e soprattutto rurali, in
qualsiasi tempo istituite “con il criterio topografico o della distanza”,
comprese pertanto – ecco il punto – anche quelle relative ai comuni con
meno di 12500 abitanti, per i quali, cioè, tale criterio resta ancor oggi
astrattamente applicabile (pur se, con l’incremento sul territorio degli
esercizi conseguente all’applicazione del nuovo quorum, sarà ben arduo
ravvisare nella pratica tutti i presupposti applicativi di cui all’art.
104); valga per tutti l’esempio di queste ore di un comune dell’alto Lazio
di 6300 abitanti attualmente con due farmacie, di cui una istituita a suo
tempo con il criterio topografico: l’amministrazione comunale assume di
poterne istituire una terza perché sarebbe in realtà la seconda con il
criterio demografico e ha chiesto alla Regione lumi al riguardo.
Le ragioni perciò per auspicare questo chiarimento normativo sono più
di una e tutte di grande rilevanza.
E siamo all’ultima proposta dell’emendamento, che è la prima in ordine
di importanza ma anche quella che più sembra preoccupare i farmacisti.
Questo il testo:
“Il terzo (ma è un errore, perché in realtà è il quarto: ndr) comma
dell’articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive
modificazioni è sostituito dal seguente:
“Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale deve farne
domanda al comune, che decide sulla stessa sentiti l’Unità sanitaria locale
e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio. Il comune
respinge la domanda se il nuovo locale dista meno di 200 metri dagli altri
esercizi farmaceutici o, comunque, non soddisfa gli altri requisiti di cui
all’articolo 2, comma 1, secondo periodo”.
È abrogato l’articolo 5 della legge 8 novembre 1991, n. 362”.
Anche la genesi di tale intervento va ricercata nel riscontro
ministeriale al quesito di maggior rilievo posto sull’art. 11 dal “gruppo
interregionale” che, con riguardo ad un’affermazione del comma 1, lett. c)
(“…identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie…”) , chiedeva
di “chiarire che cosa si intende per “zona” e come il concetto si concili
con le piante organiche esistenti” .
La risposta dell’Ufficio legislativo si rivelava anche per i giuristi
sorprendente: il precedente art. 2 della l. 475/68 (composto di cinque
commi, il primo dei quali recitava “Ogni comune deve avere una pianta
organica delle farmacie nella quale è determinato il numero, le singole
sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse in rapporto..:”) è stato
ora sostituito da due soli commi (il primo dei quali stabilisce che “Ogni
comune deve avere un numero di farmacie in rapporto… Al fine di assicurare…
il Comune… identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, …”),
e perciò – attingiamo sempre nel parere del 21/03/2012 – dal confronto
“risulta evidente” (sic!) che, mentre sinora il territorio comunale doveva
essere suddiviso “in tante aree quante sono le farmacie spettanti al comune
in base alla popolazione residente, con la necessità, in caso di
istituzione di nuove farmacie , non solo di individuare esattamente il
perimetro del territorio attribuito a ciascun nuovo esercizio, ma anche di
modificare il perimetro delle sedi delle farmacie già operanti…”, oggi il
nuovo testo dell’art. 2 indica invece “la chiara volontà di tener conto
del parametro della popolazione stabilito dal comma 1 ai soli fini della
determinazione del numero delle farmacie del comune”, al quale infatti
spetta ora semplicemente “identificare le zone nelle quali collocare le
nuove farmacie”.
L’ “attività” comunale, concludeva il Ministero, è pertanto “svincolata
dalla necessità di definire esattamente il territorio di astratta
pertinenza di ciascun nuovo esercizio e non incontra limiti nella
perimetrazione delle sedi già aperte, dovendo soltanto assicurare “un’equa
distribuzione sul territorio” degli esercizi e tener conto ecc…“, e
potendo quindi in definitiva l’individuazione delle zone “avvenire anche in
forma assai semplificata (ad esempio, indicando una determinata via e le
strade adiacenti)”.
Senonché, tale improvviso distacco, che il parere assume così
disinvoltamente, dal quadro normativo previgente era stato concepito quasi
dal niente, e forse proprio negli stessi uffici ministeriali più che in un
disegno strettamente governativo, soltanto nel corso del brevissimo iter di
conversione del dl. al Senato, come provano particolarmente la totale
riformulazione, rispetto al testo dell’originario dl., dell’intero comma 1
e l’introduzione di un comma 2 nuovo di zecca.
Non c’era stato dunque il tempo per mettere a punto convenientemente un
sistema di autentico abbandono di antichi e solidi capisaldi come piante
organiche e sedi farmaceutiche; e non poteva certamente bastare, per un
sicuro raggiungimento dello scopo, sostituire semplicemente “Le regioni…
provvedono ad assicurare… l’approvazione straordinaria della piante
organiche delle farmacie” (come era detto nel testo originario dell’art.
11) con “Ciascun comune… individua le nuove sedi farmaceutiche
disponibili…”, e neppure, contrariamente ai convincimenti ministeriali,
“Ogni comune deve avere una pianta organica delle farmacie nella quale
ecc…” (così era scritto nel primo comma dell’art. 2 della l. 475/68) con
“Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto ecc…” (come la
disposizione recita ora).
Indubbiamente qualcosa e forse più di qualcosa è cambiato, specie con
riguardo a competenze (che spettano ora non più alle Regioni ma soltanto ai
comuni, quindi alle loro Giunte), forme e contenuti del procedimento che
ogni due anni deve verificare “il numero di farmacie spettanti a ciascun
comune” sulla base delle rilevazioni demografiche; come è vero che, se il
nuovo art. 2 della l. 475/68 la chiama ancora come nel passato “revisione”
(quella gigantesca, ma a causa dell’”emergenza” ancor più snella, che è in
corso in questi giorni, non la chiama invece in nessun modo…), si tratta
comunque di una “revisione” espressamente riferita soltanto al “numero di
farmacie” e non alle loro circoscrizioni.
Ma in fatto di piante organiche e soprattutto di sedi farmaceutiche si
parla anche in altre norme scritte (legislative e regolamentari), e di sedi
farmaceutiche si continua a parlare ripetutamente persino nell’art. 11; per
di più quelle “zone” che il comune deve ora “identificare” ogni anno pari
non possono quasi magicamente diventare qualcosa di diverso da quello che
sono sempre state, e cioè porzioni del territorio comunale al cui interno i
singoli esercizi devono essere ubicati e possono traslocare, in due parole
“sedi farmaceutiche”, tanto più che testualmente sono “zone nelle quali
collocare le nuove farmacie”; senza contare, infine, che anche quelle
“individuate” dal comune nella maxi revisione sono, secondo il comma 2,
“nuove sedi farmaceutiche” e non “nuove farmacie”, come sarebbe stato
agevole scrivere se il provvedimento avesse voluto tutto quello che gli
accredita il parere del dicastero.
Anche gli autori di quelle notazioni in qualche modo suggestive devono
perciò aver avuto più di un dubbio – anche alla luce delle puntuali
contestazioni che ne sono seguite – sulla loro modesta aderenza al testo
definitivo dell’art. 11, e quindi sulla ineludibilità di un ulteriore e non
equivoco intervento legislativo in grado di piegare definitivamente il
nostro ordinamento di settore, e questa volta senza incertezze, alla svolta
epocale immaginata nel parere.
Percependo insomma tutte le criticità cui si è fatto cenno, i
funzionari ministeriali – postulando, come si è ricordato, che l’art. 11
già nel suo testo attuale abbia per l’appunto soppresso le piante organiche
e, almeno per le farmacie di nuova istituzione, anche le sedi farmaceutiche
(sempre intese come porzioni delimitate di territorio comunale) e che
inoltre non vi sia comunque “più necessità di definire le perimetrazioni
delle nuove sedi e ridefinire quelle delle sedi preesistenti” – ritengono
pertanto indefettibile quantomeno “chiarire come possa avvenire, d’ora in
avanti, lo spostamento della farmacia in ambito comunale, sia delle nuove
farmacie (che non hanno una area territoriale di propria competenza) sia
delle preesistenti (che avevano la possibilità di trasferirsi in altri
locali all’interno della propria sede, come delimitata dalla pianta
organica)”, possibilità “tuttora richiamata nelle formulazioni, rimaste
immutate”, del terzo (cioè, quarto) comma dell’art. 1 della l. 475/68 e
dell’art. 5 della l. 362/91.
Di qui la scelta non peregrina di operare incisivamente proprio sul
citato terzo/quarto comma dell’art. 1, sulla disposizione cioè che, tra
quelle sopravvissute all’art. 11, era considerata dall’Ufficio legislativo
– pena la messa in pericolo dell’intero impianto di rottura con
l’ordinamento preesistente – meritevole irrinunciabilmente di un intervento
che sgombrasse il terreno da qualsiasi incertezza interpretativa; di qui,
in definitiva, la proposta di sostituire (si rilegga il testo) la
fattispecie normativa del trasferimento della farmacia nella sede con
quella del trasferimento sull’intero territorio comunale, che
nell’emendamento diventerebbe quindi un’unica sede “promiscua” (ben
conosciuta fino all’entrata in vigore della l. 475/68) dove sarebbero ora
ubicate e avrebbero facoltà di spostarsi tutte le farmacie del comune.
Coerentemente, verrebbe anche prevista, a scanso di equivoci ulteriori,
l’abrogazione espressa dell’art. 5 della l. 362/91 sul “decentramento”
(rectius: trasferimento) di sedi farmaceutiche da una zona all’altra del
comune in dipendenza di fenomeni migratori della popolazione all’interno
del territorio o per il sorgere di nuovi insediamenti abitativi.
La domanda, a questo punto, è: un tale duplice intervento potrebbe
segnare quella definitiva transizione da un sistema ad un altro progettata
sin da allora in sede ministeriale, ma che, come si è visto, appare
soltanto in nuce nel testo attuale dell’art. 11?
Noi crediamo di sì, perché l’intero nuovo assetto – ora schiacciato in
mille incertezze tra il vecchio e il nuovo e nel quale parrebbero dover
convivere pericolosamente farmacie con sede farmaceutica e farmacie senza –
ne trarrebbe linee portanti sicure e omogenee che lo renderebbero, con
indubbio giovamento per la sua stabilità (una qualità primaria di qualunque
comparto normativo), non più permeabile alle altre disposizioni di settore
che per il vocabolario o altro si manifestassero anche in parte ad esso non
omologabili.
Tali disposizioni, quando non dovessero ritenersi addirittura caducate
per contrasto o incompatibilità con lo ius superveniens, andrebbero infatti
fatalmente interpretate e/o adattate in fase applicativa alla stregua dei
nuovi principi fondanti. Pensando ad esempio alla disciplina del
dispensario permanente, il terzo comma dell’art. 1 della l. 221/68, come
sostituito dall’art. 6 della l. 362/91, potrebbe tranquillamente
sopravvivere ma svincolando l’istituzione del dispensario dalla condizione
ivi attualmente prevista che “non sia aperta la farmacia privata o pubblica
prevista dalla pianta organica”, e trasferendone anche in questo caso la
competenza dalle Regioni ai comuni; ne guadagnerebbero evidentemente, quasi
a compensarle dell’ingiusto allineamento – sul piano del quorum – dei
comuni minori a quelli maggiori, le farmacie rurali e soprattutto quelle
uniche, che potrebbero infatti provvedere più efficacemente all’assistenza
farmaceutica sull’intero territorio proprio con la possibilità di vedersi
assegnare la gestione di dispensari in frazioni o centri abitati diversi da
quelli in cui è ubicato l’esercizio.
Dunque, l’approvazione dell’emendamento, se mai sarà davvero
presentato, sancirebbe la caduta definitiva di piante organiche e sedi
farmaceutiche (pur se non si può del tutto escludere che a questa stessa
conclusione possa domani pervenire la mai prevedibile giurisprudenza anche
sulla base del solo testo odierno dell’art. 11), e così pure evidentemente
quella di qualsiasi “barriera territoriale” tra una farmacia e l’altra; e
cesserebbero perciò anche quei tentativi spesso sterili di configurare per
ciascun esercizio una porzione di territorio che (oggi) “contenga” più o
meno 3300 abitanti ivi residenti (proprio quel che, ad esempio, ha indicato
la Regione Abruzzo impartendo ai comuni istruzioni sulla maxi revisione,
diversamente però – per dare un’idea dell’attuale stato confusionale –
dalla Regione Sicilia, che invita invece i comuni a limitarsi, per ogni
nuova farmacia, alla semplice indicazione di una via o piazza…).
E la “sede farmaceutica”, tuttora richiamata qua e là un po’ dovunque,
diventerebbe semplicemente sinonimo di “farmacia” (come del resto talvolta
è stato nel linguaggio anche giurisprudenziale), e, quanto alla “zona”,
finirebbe per assumere esattamente quello stesso significato che un po’
apoditticamente aveva indicato il parere del Ministero, quello cioè di
porzione dell’ambito comunale dove l’esercizio va ubicato, un’area
naturalmente molto più ridotta (via e/o piazza e/o vie adiacenti) quando la
farmacia fosse destinata al tessuto più strettamente urbano, e molto più
ampia se la porzione territoriale da servire fosse invece periferica,
suburbana o addirittura agreste. E tutto questo, s’intende, a valere per le
nuove farmacie come per le vecchie.
Ma tale ipotetico nuovo assetto, a parte ogni esigenza di “certezza del
diritto”, che notoriamente non è un bene in comune commercio e men che meno
invocato da tutti allo stesso modo, non sembra raccogliere il gradimento
della categoria: l’accurata rubrica “Il Punto” di Farma7 n. 12/13 del 30
marzo, ad esempio, ricorda che “la pianta organica è un istituto creato in
favore del cittadino, per assicurare la presenza delle farmacie anche nelle
zone meno remunerative per la farmacia”.
La notazione è giusta e certo di per sé non contestabile, ma
probabilmente non verrebbe affatto svilita dal riconoscimento di un
interesse (sin troppo intensamente protetto dalla norma, come diremo
meglio) del titolare di farmacia a trasferire l’esercizio in una qualsiasi
altra zona del territorio comunale; oggi il trasferimento è consentito
soltanto all’interno della sede farmaceutica, ma sappiamo tutti come può
talvolta presentarsi complicato e macchinoso traslocare in una porzione
territoriale magari molto circoscritta e/o priva di locali idonei, o anche
realizzare il “decentramento” della propria sede.
Sono difficoltà di spostamento che alla lunga possono anche mortificare
non solo economicamente la farmacia e per ciò stesso incidere sul servizio
pubblico che è deputata a svolgere.
Inoltre, fermo il rispetto della distanza legale di 200 metri dagli
altri esercizi da parte delle vecchie farmacie come delle nuove (se non
altro, ove pur si trascuri l’emendamento, per la sicura sopravvivenza del
settimo comma dell’art. 1 della l. 475/68 che per la giurisprudenza vale da
sempre per le une e per le altre), anche la diversa collocazione sul
territorio richiesta dalle prime, al pari di quella originaria delle
seconde, dovrebbe comunque conformarsi alle esigenze sottese agli
interessi pubblici espressamente indicati dal nuovo art. 2 della stessa l.
475/68, e puntualmente richiamati, come abbiamo letto, dalla proposta
contenuta nell’emendamento.
Anche il trasferimento di una farmacia di non nuova istituzione da una
zona all’altra del comune andrebbe cioè scrutinato – ai fini
dell’accoglimento o del rigetto della domanda – con riguardo a tali
esigenze, quella primaria di “assicurare un’equa distribuzione sul
territorio”, e quella secondaria (“tenendo anche conto” dice infatti l’art.
11, ma deve rientrare anch’essa pienamente nelle valutazioni ponderative
del comune, sembrando complementare all’altra) di “garantire
l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti
in aree scarsamente abitate” (l’una e l’altra, unitariamente considerate,
assorbirebbero anche – come il più contiene il meno – le famose “esigenze
degli abitanti della zona” evocate nel citato settimo comma dell’art. 1,
della l. 475/68).
Quel che invece ci lascia perplessi – e può non essere cosa da poco – è
l’opzione dell’emendamento di privilegiare, quale affermazione di principio
e consapevole scelta di campo con improvviso balzo nel… futuro,
l’accoglimento dell’istanza (“Il comune respinge la domanda se…”), che
sarebbe quindi la regola e il rigetto l’eccezione, tant’è che la “Nota
illustrativa” non si perita di precisare che un provvedimento di reiezione
potrebbe darsi “soltanto se il nuovo locale ecc…“.
Se così fosse, l’eventuale diniego di autorizzazione dovrebbe essere
motivato ancor più approfonditamente dell’accoglimento della domanda, non
tanto certo con riguardo al mancato rispetto della distanza legale, quanto
invece – profilo delicatissimo – alla mancata congruità della nuova
ubicazione rispetto all’una e/o l’altra delle ricordate esigenze di rango
pubblicistico.
Potrebbe essere forse anche un modo per costringere il comune (che,
come si è visto, la “riforma” ha voluto rendere attributario di qualsiasi
potestà provvedimentale in tema di distribuzione del servizio farmaceutico
sul territorio, con tutti gli obblighi di buona amministrazione, e non
solo, che ne derivano) a istruire adeguatamente le domande, evitando
negligenze e trascuratezze o cestinamenti troppo disinvolti, ma soprattutto
parrebbe un modo per conferire massima pretensività all’interesse del
farmacista, con quel che ne potrebbe conseguire anche sul piano
giurisdizionale; ma preferiremmo che la norma non prendesse affatto
posizione.
Ragionevolmente, però, non sarebbe dato temere che tutte le farmacie
milanesi possano concentrarsi a Piazza del Duomo e dintorni e quelle romane
a Piazza di Spagna e dintorni, perché il comune lo impedirebbe negando
l’autorizzazione, come anche – fuori dall’iperbole – quando nella zona di
attuale ubicazione dell’esercizio la domanda di farmaci non risultasse
(all’esito di istruttorie neppure troppo problematiche o di difficile
realizzazione) inferiore all’offerta e/o nella zona di nuova ubicazione
l’offerta risultasse già del tutto saturata dalla domanda. Non ricorrendo
né l’una né l’altra di tali due condizioni, l’istanza dovrebbe invece
essere accolta.
E così pure, se una farmacia fosse ubicata in una frazione, o in una
delle aree appunto “scarsamente abitate”, perché ivi collocata sin dalla
sua istituzione (anteriore o posteriore al “CresciItalia”), sarebbe
difficile autorizzarne il trasferimento altrove; del resto, anche ieri era
così, dato che il vero in sé del nostro servizio farmaceutico è sempre
stato la sua capillarità che perciò almeno in principio non c’è ragione per
temere possa essere pregiudicata dall’art. 11 e ancor meno
dall’emendamento, da cui anzi potrebbe forse guadagnare ulteriormente.
Per di più, ed è per noi fondamentale, al procedimento – che dovrebbe
dunque verificare in particolare se la domanda “non soddisfa gli altri
requisiti di cui all’art. 2, comma 1, secondo periodo” (quelli appena
ricordati), e al quale andrebbero senz’altro applicate le altre superstiti
disposizioni dell’art. 1 della l. 475/68 (pubblicazione della domanda di
trasferimento e indicazione del nuovo locale) – sarebbero chiamati a
partecipare anche l’Asl (o le Asl, quando la zona di “partenza” e quella di
“arrivo” riguardino due diversi ambiti territoriali) e l’Ordine dei
farmacisti, proprio come attualmente è previsto per l’ubicazione delle “
nuove farmacie”.
Asl e Ordine quindi, assolvendo in termini adeguati ai compiti
assegnati, dopo aver collaborato alla migliore distribuzione sul territorio
degli esercizi di nuova istituzione, potrebbero ora contribuire
efficacemente anche alla riduzione se non altro delle distorsioni meno
tollerabili nella collocazione delle vecchie farmacie, spingendo così via
via il sistema in generale – almeno tendenzialmente – verso l’obiettivo
centrale di questa “riforma” di realizzare “un’equa distribuzione” degli
esercizi, ma “tenendo altresì conto dell’esigenza, ecc.”.
È chiaro d’altronde che a questo fine, anche secondo il Ministero,
potrebbe non essere certo sufficiente – con il testo attuale dell’art. 11 –
moltiplicare tout court il numero delle farmacie (continuando ad assegnare
a ciascuna una rigida porzione di territorio e fingendo trattarsi anche di
un “bacino di utenza” spesso invece soltanto virtuale) e accentuare
puramente e semplicemente l’offerta in senso assoluto di farmaci, e sia
pure curando particolarmente l’ubicazione territoriale dei nuovi esercizi
secondo i criteri che abbiamo visto.
Ben diversamente, sarebbe indifferibile blindare un progetto così
ambizioso (e non pienamente sostenuto dall’art. 11) conferendogli
compattezza, oltre che univocità di principi, con l’introduzione di altre
misure idonee ad assicurare perlomeno in astratto – molto meglio di
semplici revisioni periodiche delle piante organiche, spesso a tale scopo
rivelatesi farraginose e di scarsa utilità – una persistente e più compiuta
aderenza della distribuzione (oltre che del numero) delle farmacie alla
distribuzione (oltre che al numero) degli abitanti.
Ecco pertanto il rimedio proposto nell’emendamento di estendere anche
alle farmacie precedentemente istituite l’applicazione di quegli stessi
criteri che l’art. 11 circoscrive al momento alla sola collocazione
territoriale dei nuovi esercizi (derivanti dalla maxi revisione, come dalle
revisioni biennali che verranno), ed ecco anche, in strettissima
connessione, la soppressione del trasferimento nella sede e di quello della
sede – ambedue evidentemente in contrasto anche con l’idea originaria di
togliere di mezzo piante organiche e sedi farmaceutiche – con la
previsione in loro sostituzione del trasferimento sull’intero territorio
comunale.
Un intervento necessario, nell’ottica ministeriale, per una sicura
migrazione dal vecchio al nuovo.
Naturalmente, può anche darsi che talora – nella collocazione delle
“nuove farmacie” e/o, con l’emendamento, nell’autorizzare o meno il
trasferimento delle vecchie sul territorio – i comuni facciano uso non
corretto del potere discrezionale loro attribuito (che tuttavia, si badi
bene, non è meramente discrezionale, perché incisivamente connotato secondo
le indicazioni già viste, ed è quindi più esteso in tali evenienze il
controllo giurisdizionale) privilegiando gli interessi del Dr. Rossi o
penalizzando quelli del Dr. Bianchi, come sciaguratamente in parecchi casi
sconcertanti rilevati in questi giorni; ma c’è pur sempre l’intervento
obbligatorio di Asl e Ordini oltre al sindacato ultimo, appunto, del
giudice amministrativo.
Piuttosto, in questa promozione dei comuni da amministrazioni che
esprimono pareri ad amministrazioni che provvedono può preoccupare l’altra
loro veste di gestori di farmacie sul territorio, con un potenziale
conflitto di interessi che per di più in passato non è riuscito a
impietosire granché il Consiglio di Stato se non nelle rarissime vicende in
cui quel conflitto si era materializzato in proposte (alla Regione)
macroscopicamente volte a favorire esercizi comunali.
Ora però il ruolo del comune è ben diverso e i suoi sono appunto
provvedimenti che quindi incidono immediatamente sull’assetto territoriale
e devono pertanto essere valutati con una considerazione molto più
rigorosa anche di tale loro duplice veste.
Abbiamo sotto gli occhi, ad esempio, le deliberazioni di Giunta di due
comuni, uno emiliano e l’altro laziale, che collocano accuratamente sul
territorio le “nuove farmacie” (rispettivamente tre e due) derivanti dal
rapporto limite 1:3300 in zone ben lontane (ubicandone una, in entrambi i
casi, addirittura in zone centralissime) dagli esercizi di cui sono
attualmente titolari i due rispettivi comuni e lasciando miracolosamente
intatte le relative sedi farmaceutiche nonostante – a quanto pare – il
numero elevato di abitanti che vi risiedono.
Pare inoltre piuttosto frequente, sempre sotto tale profilo, la
rinuncia dei comuni ad esercitare la facoltà – questa sì meramente
discrezionale – di avvalersi dei “resti” (superiori a 1650 abitanti) per
l’istituzione di una farmacia in più solo per potersi avvalere, nella prima
“revisione ordinaria”, del diritto di prelazione invece non spettante sui
nuovi esercizi scaturenti dalla maxi revisione.

Né sembrano del tutto episodici i tentativi dei comuni di istituire una
farmacia in soprannumero anche, ad esempio, in stazioni ferroviarie che non
sono vere… stazioni (perché prive di qualunque servizio, a parte la
biglietteria: qualcuno meno giovane ricorderà quella di Piovarolo con Totò
assegnatovi come capostazione…), solo per poterla esercitare avvalendosi
del diritto di prelazione (qui invece loro spettante) e confidando di poter
servire un’utenza tutt’altro che… ferroviaria, come è invece nella ratio
del comma 1 dell’art. 11 (almeno questa volta però il comune, oltre a dover
passare anche qui per il parere dell’Asl ma non dell’Ordine, necessita
della complicità della Regione che potrebbe anche respingere la richiesta).

Ma questi sono tutti problemi, tra i numerosi altri, che evidentemente
discendono già dall’art. 11 e prescindono perciò dall’emendamento, e in
ogni caso possibili anomalie, deviazioni o distorsioni – peraltro
rilevabili in qualunque agire della p.a. – nelle odierne o future scelte
comunali non possono di per sé influenzare negativamente il giudizio sulla
misura proposta dal Ministero.
Certo, bisogna comunque dapprima superare i comprensibili disagi di
ordine anche ideologico ad accogliere un trapasso culturale del genere ma
poi ci si potrebbe anche convincere che – se è proprio questo, vale la pena
ribadirlo ancora una volta, l’art. 11 – dall’emendamento potrebbero
discendere nella realtà effetti positivi, sia per l’intero sistema in sé
considerato che potrà conseguirne, come anche per i suoi protagonisti di
oggi e di domani.
Le farmacie, infatti, sarebbero bensì private definitivamente di una
sede e quindi non più riconducibili ad una pianta organica, ma forse la
disposizione proposta – se attuata, come naturalmente anche quelle oggi
presenti nell’art. 11, con adeguata considerazione degli interessi pubblici
indicati dalla “riforma” – potrebbe essere in grado, con la migliore
partecipazione di chi è chiamato a collaborarvi, di mettere a punto
gradualmente un servizio farmaceutico locale ancor più capillare ed
efficiente, assicurando nel contempo a molti esercizi un “bacino
d’utenza” meno virtuale di quello odierno.
Per questo la proposta potrebbe essere infine condivisa, e condiviso
dunque, per quanto osservato in precedenza, l’intero contenuto
dell’emendamento.
Quanto, da ultimo, al fitto contenzioso che tutti prevedono (temendolo
o auspicandolo, secondo i punti di vista), non va dimenticato che siamo in
presenza di una normazione concepita e redatta non solo nei tempi ristretti
dettati dall’emergenza economica ma anche in due fasi successive e
ravvicinate – contrassegnate, rispettivamente, dal primo e dall’ultimo
testo dell’art. 11 – di provenienza diversa e soprattutto ispirate e
funzionali a finalità solo in parte tra loro complementari.
Il testo originario, infatti, secondo i fermi obiettivi degli ex
rappresentanti delle due autorità antitrust, italiana ed europea, aveva
inteso estendere al servizio farmaceutico le “nuove ideologie”, in
particolare con un incremento di tale portata del numero di farmacie sul
territorio e con la liberalizzazione assoluta degli orari degli esercizi e
del prezzo di tutti i farmaci.
Invece, il testo definitivo dell’art. 11, senza minimamente intervenire
– se prescindiamo dal modesto innalzamento del quorum da 3000 a 3300 –
sulle disposizioni che avevano affermato quei nuovi principi (si pensi che
l’attuale comma 8 ricalca perfettamente il precedente comma 6), ha bensì
apportato qualche modifica (introducendo ulteriori disposizioni o
intervenendo su alcune delle precedenti) ritenuta quasi marginale e di
contorno, ma ha tentato anche, senza riuscirci appieno come si è visto
largamente, di incidere in modo decisivo con operazioni di tecnica
giuridica su elementi strutturali del sistema “previgente”, in particolare
sostituendo integralmente i primi due commi dell’art. 1 della l. 475/68 con
la riformulazione del comma 1 dell’originario art. 11 e innestando un comma
2 che prima non c’era.
È chiaro però che un testo manipolato nella fretta imposta dalla fase
di conversione del provvedimento al Senato non poteva coniugarsi facilmente
con quello del dl., e quindi pensiamo anche noi che il definitivo art. 11 –
emendamento o no – finisca per offrire ai titolari di farmacia (e agli
aspiranti tali) parecchie ragioni per ricorrere al Tar: nel maxi concorso,
nelle 8000 revisioni straordinarie di oggi come in quelle biennali di
domani (perciò nell’ubicazione di qualche nuova farmacia) e infine,
s’intende, anche negli ipotetici “liberi” trasferimenti sull’intero
territorio comunale.
Ma – se escludiamo l’ipotesi di una bocciatura dell’intera “riforma”
(che qualcuno propugna ma alla quale personalmente non riusciamo a credere
più di tanto), o quantomeno, più realisticamente, di qualche suo segmento
fondamentale (in ispecie, il drastico abbassamento del quorum e il pieno
allineamento dei comuni minori a quelli maggiori, ma anche la
liberalizzazione di orari e prezzi, o altri ancora) da parte della Corte
Costituzionale e/o della Corte europea, che giustamente si vorrà adire –
sperare che sia un numero gigantesco di iniziative dinanzi al Tar a
insabbiare nei fatti la “riforma” sarebbe forse illusorio e anche
improvvido.
Si tratterebbe infatti di ricorsi che solo in qualche specifica
circostanza potrebbero bloccare in limine, o annullare dopo il suo
svolgimento, l’intera procedura di qualcuno dei 21 concorsi che si
profilano, anche perché le Regioni si stanno attrezzando con cura per
evitarlo; perciò riguarderanno soprattutto le graduatorie e i requisiti di
ammissione e/o esclusione (in tal senso, quel chiarimento sulla figura del
“titolare di farmacia soprannumeraria” sarebbe proficuo) e quindi
incideranno più che altro sulla partecipazione e sulla posizione di merito
di qualche concorrente (specie quando si tratti di “sommare i titoli
posseduti” da due o più di loro che partecipino in forma associata, perché
non é chiarissimo come debba essere effettuata questa sommatoria).
Anche le impugnative, probabilmente numerosissime da quel che vediamo,
di provvedimenti di “revisione straordinaria” potranno influire su
specifiche determinazioni comunali e dunque interessare soltanto singoli
esercizi di nuova istituzione (o anche, con l’emendamento, spostamenti sul
territorio di farmacie già istituite).
Dando inoltre per scontato che siamo dinanzi a scelte purtroppo
irreversibili (non è invero seriamente immaginabile che il legislatore
almeno nei prossimi anni possa pensare, poniamo, di elevare il quorum da
3300 a 3301, o cose del genere), coltivare eccessivamente quella speranza,
oltre a rischiare forse di far ulteriormente lievitare la spinta
liberalizzatrice, potrebbe sicuramente far perdere tempo prezioso impedendo
o ritardando l’individuazione e il perfezionamento di obiettivi condivisi –
nei limiti evidentemente imposti da alcune loro ineliminabili diversità –
dai farmacisti.
I titolari di farmacia, bisogna ricordarlo, devono anche fare i conti
con i recentissimi “accrediti” alle parafarmacie che per di più queste
ultime non ritengono soddisfacenti (strizzando l’occhio, chissà, ai 117
farmaci “provvisoriamente” conservati dall’Aifa alle farmacie), e confidare
che almeno in questo versante le cose non peggiorino, ad esempio, con
qualche inopinata decisione della Corte Europea sulla fascia C o altro, o
della stessa UE che, come priorità della ripresa economica, potrebbe anche
imporre normativamente una maggiore concorrenza nel mercato dei servizi,
inclusi quelli sanitari, comprimendo l’ampio spazio sinora riservato ai
legislatori nazionali.
La migliore “controriforma”, in ultima analisi, potrebbe forse essere
attuata proprio accompagnando la “riforma” anche secondo le linee nuove da
essa tracciate e favorendo pertanto una distribuzione massimamente
capillare degli esercizi, quel che l’emendamento può ragionevolmente
permettere.
Se invece dell’emendamento, e ancor più dei suoi contenuti, si perderà
ogni traccia (come sembra purtroppo stia accadendo), e questo art. 11
resisterà nella sostanza a qualsiasi attacco, gli scenari potranno essere
tre:
a) quello di un sistema binario (farmacie con sede farmaceutica e farmacie
senza), che, con o senza piante organiche, sarebbe palesemente
ingestibile, finendo per implodere e rischiando nel frattempo di elevare
ulteriormente il tasso di litigiosità proprio tra i titolari di farmacia
(e l’emendamento vorrebbe dichiaratamente scongiurare anche questa
eventualità);
b) o quello di un assetto davvero amputato, anche senza l’emendamento, di
piante organiche e sedi farmaceutiche (perché tale sorprendentemente
considerato da qualche giurisdizione superiore) ma senza quella esaustiva
cucitura – prevista nell’emendamento – con le disposizioni “previgenti”,
che sembra invece indispensabile sia ai fini già ricordati e sia anche
per ridurre la massa imponente delle incertezze che oggi caratterizzano
il sistema scaturito dall’art. 11 e ben poco giovevoli anche nel breve
termine (tanto più che gli stessi “esperti” del diritto delle farmacie,
se mai ce n’è stato uno, mostrano disparità di vedute quasi su tutto);
c) o, infine, quello che veda invece tuttora prevista dal sistema –
nonostante l’art. 11 – una sede farmaceutica per ciascuna farmacia,
vecchia o nuova (questo sembrerebbe il pensiero non solo nostro, ma
curiosamente anche del più autorevole consulente del Ministero il cui
parere del 21/3/2012 aveva detto tutt’altro…); qui le piante organiche
dovrebbero però anch’esse sopravvivere, e d’altronde non si saprebbe come
definire altrimenti e più appropriatamente il quadro anche topografico
delle porzioni territoriali riservate a tutte le farmacie istituite nel
comune (che dovrebbero complessivamente sempre coprirne l’intero
territorio), ma non avrebbe forse grande rilievo pratico perché, anche
senza piante organiche, continuerebbero ad essere operanti più o meno
tutti i moduli di funzionalità del servizio farmaceutico già conosciuti.
Potrebbe forse essere configurabile, senza l’emendamento, anche un
quarto scenario che in questo momento non riusciamo però a cogliere, ma sta
di fatto che nessuno di quei tre pare francamente auspicabile; non lo è
infatti neppure quello ipotizzato sub c), che solo apparentemente è una
soluzione… gattopardiana, dato che dovrebbe comunque fronteggiare
l’invasione di tante nuove farmacie che suggerirebbe piuttosto
l’introduzione di meccanismi, oggi inesistenti, che consentano di
rimodellare la collocazione territoriale dei vecchi esercizi liberandoli da
eventuali angustie delle rispettive sedi farmaceutiche o da un eccessivo
loro infittimento in una o in un’altra zona. Se il passato non può
ritornare, si può almeno tentare di non restarne inutilmente prigionieri.
Un cenno, da ultimo, ai “nuovi servizi”.
È chiaro che, se l’emendamento fosse approvato, scomparirebbero i
“residenti nella sede”, perché scomparirebbe addirittura la sede; e allora
a favore di chi le farmacie che aderiranno (perché occorrerà una loro
formale adesione) ai “nuovi servizi” saranno tenuti e/o legittimati a
erogarli? Verosimilmente, una volta corrette opportunamente le disposizioni
in materia, gli assistiti saranno chiamati dalla Asl di riferimento a
scegliere la “farmacia di fiducia”, proprio come da sempre è per il medico;
sarebbe una soluzione forzata e di ripiego rispetto all’opzione della legge
delega, anche se per noi era quella che il legislatore avrebbe dovuto
scegliere sin dall’inizio.
Tutte queste considerazioni, in conclusione, sembrano rafforzare il
convincimento – almeno, ripetiamo, in questo quadro normativo – che, tenuto
conto della mancata presentazione dell’emendamento, tutte e tre le proposte
che vi sono contenute (e non soltanto quella sul comma 17 che infatti
parrebbe la sola ad essere considerata “urgente”) debbano al più presto
essere tradotte in legge.
(gustavo bacigalupo)

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