Sediva News del 16 maggio 2011
Un caso di “perfetta“ applicabilita’ del criterio topografico –
QUESITO
Curo gli interessi dell’unica farmacia del comune (6800 abitanti) e ubicata
nel capoluogo; a circa 6 Km c’è una frazione che conta oggi più di 1200
abitanti (che diventano però 2000 con gli altri centri abitati più
vicini), nella quale la farmacia gestisce un dispensario da quasi
trent’anni, e si tratta di una zona servita da quattro corse giornaliere di
mezzi pubblici, due dal capoluogo e due verso il capoluogo.
Nonostante l’ottimo servizio reso alla popolazione dal dispensario (ora
aperto 6 ore al giorno), l’amministrazione comunale, soprattutto sulla
spinta di una sua parte politica, è ormai decisa a promuovere l’istituzione
nella frazione di una seconda farmacia.
Il quesito descrive – una volta tanto – una fattispecie incredibilmente
“perfetta” per l’istituzione di una sede “in soprannumero”, tant’è che
abbiamo il sospetto, considerato come e da chi (“curo gli interessi…”) è
formulato, che possa essere stato in realtà proposto con un pizzico di
malizia da funzionari dell’Asl o della stessa amministrazione comunale
interessata (del resto, lo Studio non effettua indagini sull’identità né
sul ruolo di chi scrive, essendo sufficiente il suo indirizzo e-mail….).
Ma sull’art. 104 TU, e perciò sul criterio topografico (o della distanza),
ci siamo soffermati più volte, andando anche a fondo dell’argomento (per
tutte v. Sediva news del 23-24/09/2010), e pertanto basterà qui ricordare
che dall’entrata in vigore della l. 362/91 tale criterio, da integrativo
e/o sostitutivo, è diventato meramente derogatorio di quello demografico:
se quindi, in particolare, fino al riordino le farmacie rurali potevano
essere istituite – ai sensi del vecchio art. 104 e dunque con il criterio
topografico, e anzi esclusivamente applicando quest’ultimo – tanto “in
soprannumero” (cioè, “in aggiunta” a quello demografico), quanto “in
numero” (cioè, “in sostituzione”dell’altro), a decorrere invece da allora
anche le farmacie rurali possono essere indifferentemente istituite con
l’uno come con l’altro dei due criteri (esattamente come le farmacie
urbane), ma il nuovo art. 104 opera ora testualmente solo “in deroga al
criterio della popolazione” (e fermo il rispetto degli altri nuovi limiti
di operatività), cosicché può oggi generare soltanto sedi soprannumerarie.
Inoltre, proprio la l. 362/91, riformulando il primo comma dell’art. 104,
ha irrigidito gli stessi presupposti di utilizzo del criterio, ora più
saldamente e univocamente ancorato alla sussistenza nei fatti delle famose
“condizioni topografiche e di viabilità”, oltrechè subordinato
all’osservanza ineludibile – da parte degli esercizi istituiti in
dipendenza del suo utilizzo – di una distanza, rispetto alle “farmacie
esistenti anche se ubicate in comuni diversi”, elevata da 1.000 a 3.000
mt..
In ogni caso, che il criterio topografico vada ora inquadrato in questi
confini più rigorosi lo ha confermato anche la sentenza della Corte
Costituzionale n. 76 del 28 marzo 2008 che, assumendo che “la sintesi tra
siffatte esigenze (quella dei cittadini alla “continuità territoriale e
temporale del servizio” e quella dei farmacisti “ad un determinato bacino
di utenza”) è affidata alle scelte non irragionevoli del legislatore, in
modo che siano garantiti sia un adeguato ambito di operatività alle
farmacie in attività, sia la piena efficienza a favore degli utenti del
servizio farmaceutico”, ha infine ritenuto “non manifestamente
irragionevole la scelta di subordinare l’apertura di farmacie, in deroga al
criterio demografico, all’accertamento di alcune condizioni topografiche di
viabilità che, malgrado tutte le trasformazioni della viabilità e dei mezzi
di trasporto, rendano difficili o limitino l’accesso delle popolazioni
interessate alle sedi farmaceutiche già operanti”.
Tali affermazioni, cui fatalmente anche il Consiglio di Stato mostra di
aderire (da ultimo, v. CdS. Sez. V, n. 8949/09), sono state poi in sostanza
ribadite dalla Corte anche nella decisione n. 295/2009, che ha censurato
la legge pugliese per aver previsto per i comuni minori – rovesciando in
tal modo la scelta statale, considerata infatti dal giudice costituzionale
un principio fondamentale – un quorum inferiore a quello dei comuni
maggiori.
Detto questo, però, l’art. 104 resta un’autentica norma di protezione
dell’intero sistema farmacia, che – senza una tale disposizione di
chiusura, e comunque senza uno strumento salvifico come il criterio
topografico – rischierebbe persino di implodere, come è vero che un rimedio
ultimo di questo genere è contemplato pressoché in tutti gli ordinamenti
assimilabili al nostro.
Certo, è possibile che il legislatore dell’eventuale prossimo riordino
finisca per riunire in uno soltanto (1:4000 o giù di lì) i due attuali
rapporti limite farmacie/abitanti (1:5000 e 1:4000), senza pertanto più
distinguere tra comuni maggiori e minori e prevedendo una pari “densità” di
farmacie negli uni e negli altri; anche in tale evenienza, tuttavia, un
criterio derogatorio di quello demografico – almeno per certe zone
particolarmente disagiate – crediamo sarebbe del tutto irrinunciabile.
Ma il caso descritto nel quesito sembra curiosamente l’esempio, quasi di
scuola, di uno straordinario concorso di tutti i presupposti legali per il
ricorso al criterio topografico, perché qui abbiamo alcune frazioni che
contano complessivamente 2000 abitanti (un numero perciò cospicuo, e
comunque la frazione più consistente, dove infatti è attualmente in
funzione il dispensario, ne ha oltre 1200), sono lontane circa 6 km (il
doppio della distanza, per così dire, “minima”) dalla farmacia più vicina
e sono per di più mal servite dai mezzi pubblici di trasporto che le
collegano al capoluogo.
Temiamo pertanto che sia difficile contrastare l’istituzione di una seconda
sede soprannumeraria, che però – per sottrarsi a censure – dovrà
naturalmente essere collocata sul territorio appunto nella zona dove
risiedono e gravitano gli abitanti di quelle frazioni lontane 6 km dal
capoluogo e quindi dall’unica farmacia esistente in loco.
È sempre possibile, evidentemente, che il Comune (o anche l’Asl) prima, e/o
la Regione poi, commettano errori procedimentali o trascurino di
esplicitare in modo adeguato le ragioni in fatto (quelle che abbiamo appena
visto) che possono facilmente giustificare l’utilizzo del criterio
derogatorio; ma ormai quelle amministrazioni pubbliche sono generalmente
abbastanza “erudite” e sanno bene come evitare i fulmini del Tar, senza
necessità che i loro funzionari siano eccelsi amministrativisti.
Né può giovare più di tanto, come Lei sembra invece assumere, il servizio
pur efficiente (tanto da non provocare lamentele) assicurato per così lungo
tempo alla popolazione di quella zona dal dispensario gestito con intensità
sempre crescente dall’unica farmacia, perché anche il migliore dei
dispensari non è minimamente equiparabile – nell’assetto di diritto
positivo e quindi ex lege – alla peggiore delle farmacie.
La farmacia, infatti, è tuttora l’unico presidio farmaceutico permanente e
di primo grado previsto da sempre nel nostro paese come in quasi tutti i
paesi del mondo; gli altri – il dispensario (sia ordinario che stagionale),
la farmacia succursale, la proiezione toscana e il presidio farmaceutico di
emergenza (p.f.e.) siciliano – sono anch’essi tutti strumenti del servizio
farmaceutico territoriale ma sono permanenti soltanto subordinatamente al
persistere nel tempo delle condizioni istitutive (peraltro diverse per
ognuno di essi) e inoltre meramente sussidiari (cioè integrativi o
provvisoriamente sostitutivi, ma anche qui non allo stesso modo) della
farmacia.
Pertanto, riprendendo alcune nostre notazioni pubblicate in altra sede,
l’istituzione di questi presidi di secondo grado – tutti coerentemente
affidabili in gestione soltanto a titolari di farmacia, ma pure
coerentemente incedibili a terzi perché, sotto il profilo pubblicistico (e
diversamente dal versante civilistico), non sono “pertinenze”
dell’esercizio affidatario – presuppone indefettibilmente, prima di tutto
nella norma scritta, che il numero e/o la distribuzione sul territorio
delle farmacie siano contingentemente (cioè, al momento dell’istituzione
del presidio) inidonei a garantire un’offerta di medicinali pienamente
corrispondente alla domanda dell’utenza.
E tale inidoneità – che quindi è più o meno temporanea e solo casualmente
può essere permanente – può derivare dal consistente incremento demografico
in certe località e in certi periodi dell’anno (ecco la farmacia succursale
o il dispensario stagionale), o dall’inesistenza o mancata apertura, quale
ne sia la causa, della “farmacia privata o pubblica prevista dalla pianta
organica” (è il caso del dispensario ordinario, istituito, rispettivamente,
prima e dopo la l. 362/91), o dalla carenza, come dice l’art. 17 della l.r.
Toscana n. 16/2000, dei “requisiti per aprire una farmacia ai sensi della
normativa statale” (e siamo naturalmente alla proiezione), oppure, infine,
dal disagio degli abitanti di una certa località dipendente dalla chiusura
del dispensario a seguito proprio della legge di riordino oppure del
trasferimento in altro centro abitato della farmacia rurale ivi prima
esistente (l.r. Sicilia n. 4/03 e n. 9/04 per i p.f.e.).
Ma quando le esigenze dell’assistenza farmaceutica sul territorio si
rivelino, secondo il modello quali-quantitativo determinato
dall’apprezzamento discrezionale della p.a. (e quindi costantemente
soggetto, nel tempo, a (ri)valutazioni), non (ovvero, non più) soddisfatte
adeguatamente dal servizio – soltanto integrativo e/o provvisoriamente
sostitutivo, come detto, della farmacia – reso dal presidio sussidiario
sinora funzionante nella zona, la preesistenza in loco di quest’ultimo non
può di per sé ostacolare, sempreché ne ricorrano evidentemente i
presupposti legali, l’istituzione di un nuovo presidio di primo grado, e
permanente tout court, come la farmacia.
Alla concreta attivazione di quest’ultima (se non proprio alla mera sua
istituzione), perciò, il dispensario, la succursale, la proiezione e il
p.f.e. saranno oggetto di un provvedimento (pur se talora implicito) di
revoca e costretti alla chiusura; è vero che qualche profilo valutativo in
più può essere forse necessario quando si tratti di una succursale o di una
proiezione o anche di un dispensario istituito prima della l. 362/91 (come
nel Suo caso), ma, nonostante qualche sporadica decisione un po’ oscura del
giudice amministrativo (specie con riguardo proprio al dispensario ante
’91), a noi pare che anche in queste evenienze il destino del presidio sia
segnato.
Piuttosto, se abbiamo ben compreso, il vostro comune è caratterizzato da un
certo incremento demografico che, se così fosse, potrebbe presto trascinare
il numero degli abitanti al fatidico limite di 7.500, rendendo per ciò
stesso istituibile una seconda sede farmaceutica “in numero”, perché
l’unica soprannumeraria eventualmente esistente nella p.o. – quella cioè
paventata nel quesito – non potrebbe (salvi imprevedibili nuovi scenari
topografici e/o demografici sul territorio) impedire il corso ordinario del
criterio demografico, né sarebbe “riassorbibile” in quest’ultimo ai sensi
del secondo comma dell’art. 104 TU.
E, una volta assicurata la migliore assistenza farmaceutica in quelle
frazioni distaccate per effetto appunto della farmacia istituita con il
criterio topografico, questa (ipotetica e futura) terza sede rischierebbe
di essere collocata proprio nel capoluogo.
(gustavo bacigalupo)