Sediva News del 21 gennaio 2011
La “vicinitas” anche per l’affidamento del dispensario stagionale – QUESITO
La Regione, su una richiesta del Comune di un anno fa, sta per istituire un
dispensario stagionale, aperto da giugno a settembre, in una modesta
frazione balneare che d’estate assume però una certa consistenza
demografica; senonché, l’Amministrazione comunale sembra orientata ad
affidarlo in gestione al titolare dell’altra sede semplicemente perché la
località ricade nei suoi confini, mentre la farmacia più vicina è la mia.
Come abbiamo già osservato in precedenza, anche la gestione del dispensario
stagionale, esattamente come quella del dispensario ordinario, deve
competere al “titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con
preferenza per il titolare della farmacia più vicina”.
Se pure, cioè, il quinto comma dell’art. 1, della l. 221/68, come
sostituito dall’art. 6, terzo comma, della l. 362/91 (che è la sola
disposizione di legge ad occuparsi dei dispensari stagionali), non fa alcun
cenno al modo di scelta della farmacia affidataria, non v’è però dubbio che
si tratti pur sempre di “dispensari”, cosicché la disciplina dettata dal
quarto comma dello stesso art. 1 per quelli ordinari dovrebbe senz’altro
ritenersi direttamente ed integralmente applicabile anche agli stagionali.
Anche per questi ultimi, come per gli ordinari (“…con preferenza per il
titolare della farmacia più vicina”), la maggiore “vicinanza” sembrerebbe
dunque di per sé costituire, guardando anche alla solita mens legis,
garanzia di una migliore gestione.
E’ vero che una o due decisioni di Tar non si sono mostrate di questa
stessa idea (da ultimo, Tar Liguria, n. 1377 del 12/6/09), escludendo
l’estensibilità di una disposizione dettata per il dispensario ordinario
alla “diversa ipotesi del dispensario stagionale” (e questo, sull’assunto
che si tratterebbe di “norma derogatoria ad un principio generale, quale
quello della procedura di gara per l’affidamento… di utilità e di servizi
di rilievo pubblico”, e per ciò stesso non suscettibile di interpretazione
analogica); ma a noi pare che qui non sia affatto necessario integrare una
norma di legge (asseritamente) carente ricorrendo all’analogia, e quindi
configurare una eadem dispositio in presenza di una eadem ratio.
Infatti, come accennato, questo presidio farmaceutico è prima di tutto un
dispensario (anche se “stagionale”), e anzi non è null’altro che un
dispensario, e quindi la dispositio sui criteri del suo affidamento già c’è
ed è proprio quella innestata nel quarto comma che il legislatore – del
tutto ragionevolmente – non ha ritenuto dover ripetere pedissequamente nel
comma successivo.
In ogni caso, a parte altre sentenze di Tar che propendono anch’esse per la
vicinitas come criterio preferenziale di scelta della farmacia affidataria,
anche il Consiglio di Stato ha espresso questo stesso avviso, sia pure
incidenter tantum (Sez. V, n. 2592 del 24/4/09, una decisione – come si
vede – antecedente a quella del Tar Liguria, ma che quest’ultimo non ha
evidentemente fatto in tempo a conoscere …).
Quanto, infine, all’orientamento del Comune nella vicenda che La riguarda,
ricordiamo che quello dell’affidamento di un presidio di secondo grado al
titolare della sede farmaceutica (nei cui confini rientra la località da
servire) è un criterio previsto nel sistema di diritto positivo soltanto
per la proiezione toscana (l.r. n. 16/00 e successive modificazioni), e
perciò non sarebbe comunque un criterio legittimo, potendosi semmai
ammettere – se proprio intendessimo seguire la sbrigativa e qui non
condivisibile tesi del Tar Liguria – il ricorso al concorso pubblico, che
del resto è già contemplato nella normativa statale per l’assegnazione
della farmacia succursale e in quella regionale per l’affidamento in
gestione del presidio farmaceutico d’emergenza siciliano.
(g.bacigalupo)
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