Sediva News del 7 giugno 2010
I modelli di gestione delle farmacie comunali dopo il dl. 135/09 – QUESITO
Sono il direttore di una farmacia comunale che è gestita direttamente,
anche se registra da qualche anno perdite economiche.
Il Comune non vuole procedere alla vendita per ragioni di immagine
politica, e sembra deciso a costituire una società per la gestione
mettendo all’asta il 49% del capitale.
Ma ho letto sulle nostre riviste che questo non è più consentito, e che
invece i Comuni possono costituire soltanto società con i farmacisti
dipendenti.
Stando a una prima lettura del quesito, il Comune potrebbe non essersi
adeguatamente documentato in materia (ma è possibile anche, come vedremo,
che si sia invece… sin troppo documentato), perché sembra puntare dritto
sul conferimento della gestione della farmacia (oggi probabilmente condotta
“in economia”, pur se con risultati, a quanto pare, molto poco “economici”)
alla solita “società a partecipazione mista pubblica e privata”,
riservandosi evidentemente di “selezionare” il socio o i soci “mediante
procedure competitive ad evidenza pubblica”.
E’ questo, comunque, uno dei due modelli ordinari di gestione dei “servizi
pubblici locali di rilevanza economica” previsti dal nuovo II comma
dell’art. 23bis del dl. 25/6/08 n. 112, come modificato e/o integrato
dall’art. 15 del dl. 25/9/09 n. 135; l’altro è il conferimento della
gestione “a favore di imprenditori o di società in qualunque forma
costituite”, sempre individuati “mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica”.
Per la verità il successivo nuovo III comma contempla anche una forma di
gestione “in deroga”, ed è quella c.d. “in house” (con l’affidamento, cioè,
del servizio ad una “società a capitale interamente pubblico, partecipata
dall’ente locale”), che però non dovrebbe riguardare granchè le farmacie
per le quali, infatti, “un efficace e utile ricorso al mercato” sembra
assolutamente plausibile.
Ora, come premette il suo nuovo I comma, le disposizioni contenute
nell’art. 23bis (comprese dunque quelle appena ricordate del II e III
comma) “disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici
locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria
e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza,
di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli
operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse
generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli
utenti alla universalità ed accessibilità” dei servizi stessi, assicurando
loro “un adeguato livello di tutela… secondo i principi di sussidiarietà,
proporzionalità e leale cooperazione”.
Ma al di là delle chiacchiere e del vocabolario ormai di stile
(“concorrenza”, “libertà di stabilimento”, “par condicio” tra gli
operatori, garanzie per gli “utenti”, ecc.) si tratta dell’ennesima riforma
(certo significativa anche sul piano politico, ma di difficilissima
coordinazione con le tante che l’hanno preceduta) di una materia sempre
molto sofferta nella nostra legislazione di diritto amministrativo, e che
approda ora a scenari in sostanza antitetici a quelli originariamente
tracciati dal lontano TU 2578/1925, pur se qua e là anticipati dai vari
provvedimenti degli ultimi venti anni.
Fatto sta che oggi i “servizi pubblici locali di rilevanza economica”
(anche le farmacie comunali sono tali, e almeno per questo verso nessuno
può aver dubbi) possono essere conferiti in gestione – a parte il modulo
“in house” – con il ricorso soltanto ad una o all’altra delle dette due
“modalità di affidamento ordinario”, come sono testualmente definite dalla
norma; e anzi, per sgombrare il terreno da qualsiasi incertezza al
riguardo, il I comma, subito dopo la lunga enunciazione – sopra riportata –
delle finalità dell’intera disciplina dettata dal nuovo art. 23bis, si
affretta a precisare perentoriamente che le sue disposizioni “si applicano
a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di
settore con esse incompatibili”.
Senonché, e siamo al punto che ci interessa, il I comma va ancora oltre e,
subito dopo tale non equivoca precisazione (peraltro almeno in parte non
necessaria), aggiunge che “sono fatte salve” le disposizioni – che sono
altrettante “discipline di settore” – in materia di “distribuzione di gas
naturale”, di “distribuzione di energia elettrica” e di “trasporto
ferroviario regionale”, nonché “le disposizioni della l. 2/4/1968 n. 475
relativamente alla gestione delle farmacie comunali”.
In particolare, questa espressa “salvezza” della l. 475/68 riguarda
evidentemente il suo art. 9, il cui primo comma (come sostituito dall’art.
10 della l. 362/91) prevede che le farmacie comunali possono essere gestite
– senza questa volta alcun modello “in deroga”- soltanto, a) “in economia”,
b) o “a mezzo di azienda speciale”, c) o “a mezzo di consorzi tra comuni
per la gestione di farmacie di cui sono unici titolari”, o anche d) “a
mezzo di società di capitali”, ma solo se “costituite tra il comune e i
farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino
servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità” (nel senso
che, ove un comune sia ad esempio titolare di due farmacie e intenda
costituire una società per la gestione di un solo esercizio, questa
potrebbe essere formata soltanto con i farmacisti che in quel momento
“prestino servizio” nell’una e/o indifferentemente nell’altra farmacia).
Ed è proprio qui che il problema si pone, perché (trascurando ipotesi
interpretative “intermedie”, pur tuttavia lecite) si tratta di decidere se
la “salvezza” delle ricordate norme settoriali (e particolarmente della
disposizione di cui all’art. 9 della l. 475/68) esprima l’intendimento del
legislatore di sostituirsi direttamente all’interprete enunciando in prima
persona la loro sopravvivenza nel sistema perché compatibili con la nuova
disciplina, ovvero quello – sostanzialmente opposto – di sottrarre tout
court alla riforma la “distribuzione del gas naturale” ecc., e perciò anche
le “farmacie comunali”, riportando così integralmente la gestione dei
quattro specifici “servizi pubblici locali di rilevanza economica”, e solo
di questi, alle loro rispettive “discipline di settore”.
Se dunque cogliesse nel segno questo secondo corno del dilemma, la gestione
delle farmacie comunali sarebbe stata per l’intero ricondotta nella sfera
di operatività dell’art. 9, con la conseguente inapplicabilità sia dei
nuovi fondamenti dettati dall’art. 23bis, come, a maggior ragione, di tutte
le diverse altre discipline via via introdotte (con un andamento
francamente un po’ schizofrenico) nel corso degli anni, a partire dalla l.
498/92 e fino al testo originario dell’art. 23bis del dl. 112/08.
Astretta pertanto nei vincoli dell’art. 9 della l. 475/68 e dei ricordati
moduli gestori che vi sono contemplati, la farmacia perderebbe agli occhi
dei comuni grandissima parte del suo appeal, tanto più considerando i seri
problemi economici che può comportare di questi tempi per
un’amministrazione pubblica la gestione in forma diretta, o giù di lì, di
un’azienda complicata come questa.
Del resto, perlomeno dall’entrata in vigore della l. 475/68 (sino ad allora
era stata in funzione la l. 9/6/47 n. 530, il c.d. emendamento Cosattini,
che tutto sommato assegnava alla farmacia comunale una veste
sufficientemente “pubblicistica”), la farmacia – assurta per i comuni ad
istituto di diritto “ordinario” con il riconoscimento all’amministrazione
locale di un diritto di prelazione per la metà degli esercizi vacanti o di
nuova istituzione – si era talvolta rivelata niente più che un modo,
agevole e privilegiato, per fare “cassa”, ma diventando proprio la “cassa”
l’unica autentica finalità dell’assunzione della titolarità di farmacie
quando la l. 498/92 ha poi consentito, per la loro gestione, il ricorso
(anche) a società di capitali a partecipazione mista con i privati.
E, visto che il ruolo assunto dalla farmacia comunale era ormai questo,
una sua drastica restituzione alla disciplina dell’art. 9 forse non
danneggerebbe più di tanto la complessiva assistenza farmaceutica nel
nostro Paese.
Sull’argomento abbiamo però letto con attenzione il parere del consulente
di Federfarma, che, con accurati dettagli e ricchezza di spunti, conclude
appunto a favore di questa seconda interpretazione del I comma dell’art.
23bis, e quindi per il ripristino integrale per le farmacie comunali – in
via del tutto sostitutiva a qualsiasi altra disciplina (compresa dunque
quella contenuta in questa riforma) – dell’art. 9 della l. 475/68.
Naturalmente anche noi non possiamo che spingere, persino nell’intimo, per
questa tesi, e le ragioni sono parecchie, non ultima quella del pericolo –
in caso contrario – di vedere ben presto i comuni, nel concreto,
conferire la gestione delle loro farmacie non tanto “a società a
partecipazione mista” (che è uno spauracchio a tutti già noto), quanto e
piuttosto “a favore di imprenditori o di società in qualunque forma
costituite”, che è invece un modulo di gestione sinora praticamente
sconosciuto nel settore e che per ragioni intuitive può rivelarsi, almeno
nel tempo, una deriva non lieta per l’intero sistema farmacia.
Sulla questione di fondo resta tuttavia un motivo di perplessità, anche se
non di minimo conto, che sta proprio, in particolare, nelle tre
affermazioni di principio contenute, una di seguito all’altra, nel nuovo I
comma dell’art. 23bis, e delle quali – lo si è già rilevato – la prima
indica le finalità delle disposizioni di riforma (“… al fine di favorire
ecc.”), la seconda ne precisa l’ambito applicativo (“tutti i servizi
pubblici locali” di rilevanza economica) e la prevalenza sulle “discipline
di settore con esse incompatibili”, e la terza, infine, fa “salve” le
disposizioni (“di settore” anch’esse, come ricordato) relative a quei
quattro servizi pubblici locali, tra cui le farmacie comunali.
Una sequenza così serrata, cioè, di affermazioni del legislatore, nella
quale è innestata anche la proposizione che fa “salve” quelle specifiche
disposizioni settoriali, può rendere disagevole – proprio in fase
ermeneutica – scollegarla puramente e semplicemente dalla proposizione (che
immediatamente la precede) di “prevalenza” dei nuovi principi sulle norme
“incompatibili”; quest’ultima, infatti, potrebbe configurarsi (se ne è
fatto cenno poco fa) nulla più che una mera interpretazione (“autentica”)
di “compatibilità” delle “discipline di settore” che espressamente vi sono
richiamate, e sarebbe pertanto diretta a impedire – almeno nei quattro
delicati comparti – l’insorgere di qualsiasi dubbio, semplificando così
anche la vita a chi dovrà procedere al consueto “cuci-scuci” che accompagna
generalmente le laboriose operazioni di individuazione di quel che è
“compatibile” e di quello che non lo è.
E’ pur vero, insomma, che nella ricostruzione del significato più ortodosso
di questa dichiarazione di “salvezza”, e dunque, in ultima analisi, della
famosa voluntas legis, potrebbe rendersi necessario ricorrere anche al
criterio c.d. sistematico (ma non sembra possano condurci con certezza
nella direzione desiderata né l’indiscutibile specialità con riguardo
all’ordinamento comunitario della nostra legislazione farmaceutica, né la
molto discutibile “sanatoria” sancita in ordine agli affidamenti “ante-
Bersani” della gestione di farmacie comunali a imprese di distribuzione
all’ingrosso di medicinali, e neppure le finalità della riforma dichiarate,
come si è visto, nell’incipit dell’art. 23bis); e però, quando ci si
avvalga – come in prima battuta siamo tenuti a fare anche qui – del
criterio c.d. letterale, non si può ignorare del tutto l’area di
collocazione della norma che dobbiamo interpretare, e perciò il suo stretto
contesto (senza contare che viene persino istintivo pensare che, se il
legislatore avesse veramente voluto sottrarre una volta per tutte alla
riforma quei quattro servizi pubblici, avrebbe avuto forse agio per
disporre ben diversamente – pur all’interno dell’art. 23bis – una deroga
assoluta di tale importanza).
Ma addentrarci oltre nella disamina di questa intricata vicenda di pura
interpretazione (nella quale gli interrogativi senza una risposta univoca
sono comunque numerosi quanto di rilievo, e si pensi, per tutti, a quale
sia il testo conseguente alla riforma dell’art. 113 TU. 267/2000) sarebbe
oltremodo laborioso sia per noi che per chi legge e in ogni caso
esorbitante i confini naturali di queste note; e tuttavia il nodo centrale,
per quanto ci riguarda, può infine essere sciolto del tutto ragionevolmente
anche secondo le sole linee tracciate dal consulente di Federfarma, anche
perché sembrerebbe che in questo stesso senso vada anche – nonostante i
limiti inerenti alle norme regolamentari – il testo provvisorio delle
disposizioni d’attuazione (contenute in uno schema di decreto governativo)
dell’art. 23bis.
E’ sicuro, del resto, che i comuni e le loro rappresentanze faranno di
tutto perché anche la farmacia sia annoverata tra i “servizi pubblici
locali di rilevanza economica” assoggettati alle nuove norme, come, da
parte loro, i farmacisti e le loro rappresentanze si batteranno certamente
per la tesi opposta, cosicché dovrà essere il giudice amministrativo a
spiegarci in fondo come stanno le cose.
Per concludere sul quesito, quindi, c’è l’eventualità che, come accennato
all’inizio, l’Amministrazione comunale – tanto più considerando che si
tratta di un Comune di buone dimensioni che verosimilmente può contare
perciò anche su una propria avvocatura – si sia invece ampiamente
documentata e nutra allora quelle stesse perplessità, ritenendo comunque di
poter ancor oggi avvalersi (o tentare di farlo) di società formate con una
qualunque impresa terza, anche se scelta con una procedura ad evidenza
pubblica.
(g.bacigalupo)