Sediva News del 20 novembre 2009

Un figlio “diseredato” – QUESITO

Siamo due fratelli farmacisti e, al decesso di papà, la sua farmacia è
stata gestita da noi in società di fatto fino a poco tempo fa, quando poi è
stato rinvenuto un testamento che nominava erede universale mio fratello,
ignorando misteriosamente qualunque mio diritto: l’asse comprende la
farmacia e alcuni beni immobili, e nostra madre è deceduta da anni.
Noi due siamo d’accordo nel passaggio della titolarità dell’esercizio ad
una snc costituita tra noi al 50% ciascuno, ma il notaio sostiene che,
essendo stato ormai pubblicato il testamento, io sono costretto ad
impugnarlo oppure, se vogliamo evitare complicazioni fiscali, quel
risultato finale si può raggiungere soltanto se mio fratello mi cede metà
della farmacia ed io rinuncio alla legittima.

Siamo evidentemente in presenza di una vicenda limite, perché accade molto
di rado che un genitore “diseredi” integralmente un figlio, come è vero che
nessuno può ragionevolmente ignorare i diritti di legittima a lui
spettanti; quindi si può pensare che una disposizione testamentaria così
violenta possa essere dipesa da un particolarissimo moto di risentimento
verso l’erede dimenticato, se non da un momento di grande confusione di
idee.

Che, però, quel figlio abbia il diritto di agire in riduzione (se non
anche, ove del caso, in restituzione) non può esservi alcun dubbio.

Senonché, quando l’impugnazione del testamento avrebbe – come qui certo
avrebbe – la sola finalità della reintegrazione della legittima, perciò il
raggiungimento di un obiettivo che il codice civile assicura comunque, non
crediamo che le disposizioni tributarie gli impongano la proposizione
dell’azione, e anzi, leggendo l’art. 43 del TU. in materia (d.lg. 346/90),
sembrerebbe l’esatto contrario.

Anche la norma fiscale, cioè, concepisce perfettamente che l’”erede
universale” possa semplicemente riconoscere (come del resto sarebbe sempre
auspicabile, per tante ragioni) il diritto del legittimario pretermesso a
vedersi integrare o reintegrare la sua sfera patrimoniale (in ragione –
per restare nel vostro caso – di un terzo dell’intero asse paterno).

Parliamo di un vero e proprio atto negoziale, e verosimilmente di uno di
quei c.d. negozi di accertamento, che dal punto di vista civilistico è
certamente un atto inter vivos, considerato che prima del suo
perfezionamento – che va però operato, attenzione, per atto pubblico o
scrittura privata autenticata – l’evento morte, cui giuridicamente sempre è
subordinato un atto mortis causa, si era già compiuto e la successione già
aperta.
Invece, proprio fiscalmente, ponendosi quell’ atto come un correttivo del
testamento perché incidente sugli effetti di disposizioni lesive, finisce
probabilmente anch’esso (stando sempre al citato art. 43) per inserirsi
addirittura nella sequenza successoria, conferendo in ogni caso anche al
legittimario pretermesso – ex tunc, cioè dalla data della morte – la
qualità di erede ed assoggettandolo dunque, per la sua quota di legittima,
alle imposte sulla successione (pur se, in questa specifica fattispecie, il
milione di euro di franchigia oggi previsto dovrebbe senz’altro mandarlo
esente dal tributo).

Sul piano tributario, insomma, questo negozio inter vivos, lungi dal
risolversi nel trasferimento di alcunché da un figlio all’altro, e/o in una
qualunque rinuncia alla legittima da parte del secondo, assolverà ben
diversamente alla mera funzione di accertare (o, anche, riconoscere)
puramente i diritti di un erede necessario (quale un figlio è), e quindi,
soprattutto se tale reintegrazione non eccederà il valore della legittima,
non vi si potrà configurare – quantomeno, si ribadisce, fiscalmente –
nessun effetto autenticamente traslativo, ma soltanto l’insorgere tra i due
fratelli (ex tunc, come detto) di una comunione indivisa sull’intero asse.

Conseguentemente, per raggiungere l’obiettivo comune accennato nel quesito,
i due coeredi dovranno poi procedere allo scioglimento della comunione con
uno o più atti di divisione, con cui in particolare provvederanno, tenendo
naturalmente conto dei vari cespiti, ad assegnare al figlio già
“diseredato” – a tacitazione (integrale o parziale, secondo i valori dei
singoli beni) del suo terzo sull’asse – la metà della farmacia, assegnando
invece all’altro coerede, eventualmente, la residua metà dell’esercizio e
tutti gli altri cespiti.

Il vostro passo successivo, infine, sarà sicuramente quello della
regolarizzazione della società di fatto – sotto cui avete sinora gestito in
comune la farmacia, e che per la verità sarebbe stato opportuno
regolarizzare già da tempo – in una snc (conformandone comunque lo statuto
alle vostre migliori intese), a nome della quale, pertanto, potrete
richiedere all’autorità competente il rilascio dell’autorizzazione
all’esercizio della farmacia e perciò il riconoscimento della titolarità.

Questo, insomma, il percorso secondo noi più corretto – e anche meno
oneroso sotto l’aspetto tributario – che evita perdipiù un’improvvida
(sotto vari profili) acquiescenza ad un testamento macroscopicamente lesivo
dei Suoi diritti di legittima, oltre a presentarsi, anche formalmente, in
termini del tutto corrispondenti ai vostri comuni desideri.

Controindicazioni non riusciamo personalmente a vederne, e quindi neppure
quelle paventate dal notaio sul versante fiscale, anche se dietro l’angolo
– per la cattiva sintonia che talora qua e là si rinviene tra norme
tributarie e norme civilistiche – può sempre nascondersi l’insidia di un
diverso orientamento, talora magari del tutto inopinato,
dell’Amministrazione finanziaria.

(g.bacigalupo)

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