Sediva News del 27 febbraio 2009

Sede in soprannumero o decentramento di sede? – QUESITO

Nel comune, che complessivamente conta oggi meno di 6000 abitanti (anni fa
erano quasi 8000), sono aperte da tempo immemorabile le nostre due farmacie
e ambedue sono sempre state ubicate nel capoluogo, i cui abitanti sono oggi
poco più di 4000. Negli ultimi 10-15 anni una frazione, distante circa sei
km, ha avuto un grande incremento demografico e la popolazione supera ora
i 1500 abitanti; proprio qui il Comune intende aprire (e gestire
direttamente) una terza farmacia, e la Regione sembra decisa ad accogliere
la richiesta, nonostante che uno dei due esercizi funzionanti sia
evidentemente già in soprannumero.

In primo luogo, sembrerebbe certo – stando al quesito – che nessuno dei due
esercizi del capoluogo sia stato istituito con il criterio topografico,
perché quel “tempo immemorabile” fa pensare che almeno una delle due fosse
una farmacia allora considerata legittima o privilegiata, perché aperta
(addirittura prima della riforma Giolitti del 1913) senza alcun riferimento
neppure al numero degli abitanti, e che – al più – soltanto la seconda
sia stata istituita con il criterio demografico; ed in ogni caso, tenuto
conto della loro ubicazione (da sempre nel capoluogo), per nessuna delle
due l’amministrazione può essersi evidentemente avvalsa del criterio
topografico (o della distanza) di cui all’art. 104 TU.San. (come
modificato dall’art. 2 della l. 362/91).
Pertanto, considerato che nei comuni “con popolazione fino a 12.500
abitanti” l’istituzione di una sede in soprannumero, cioè “in deroga al
criterio della popolazione”, è consentita (sia pure) “con il limite di una
farmacia per comune”, nel vostro caso il ricorso a quello topografico
parrebbe – perlomeno in astratto – del tutto legittimo.
Sull’art. 104 – disposizione tuttora molto dibattuta (tant’è che sono
sempre numerosi i giudizi al Tar che la riguardano) – ci siamo intrattenuti
spesso anche noi, e quindi possiamo qui limitarci ad un richiamo delle due
fondamentali pronunce dello scorso anno, l’una del Consiglio di Stato (V
Sez., ord. n. 1664 del 14/04/2008) e l’altra della Corte Costituzionale
(sent. n. 76 del 28/03/08), e dunque dei due supremi organi di giustizia,
rispettivamente, amministrativa e costituzionale.
Ambedue le decisioni aderiscono senza incertezze all’interpretazione
rigorosamente restrittiva della norma, ritenendo infatti la Corte
Costituzionale che essa non sia per nulla in contrasto con l’art. 32 della
Costituzione perché ancor oggi “non è manifestamente irragionevole la
scelta di subordinare l’apertura di farmacie, in deroga al criterio
demografico, all’accertamento di alcune condizioni topografiche o di
viabilità che, malgrado tutte le trasformazioni della viabilità e dei mezzi
di trasporto, rendano difficili o limitino l’accesso delle popolazioni
interessate alle sedi farmaceutiche già operanti”.
Quanto al Consiglio di Stato, proprio la sicura opzione per un ambito
applicativo dell’art. 104 conforme al suo dato testuale (e subordinato, in
particolare, al duplice presupposto sia del rispetto – da parte della
farmacia così istituita – della “distanza di almeno tremila metri” dagli
altri esercizi e sia della “presenza delle particolari esigenze
dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche di
viabilità”) induce il Supremo Consesso a sospettare che l’art. 104 T.U.
possa rivelarsi confliggente con le norme comunitarie (artt. 152 e 153 del
Trattato UE), e a rimettere pertanto la relativa questione pregiudiziale
alla Corte di Giustizia di Lussemburgo (anche se il nostro parere su questa
ordinanza resta fermamente negativo e lo abbiamo ampiamente dettagliato
nella Sediva news dell’08/05/2008).
Cosicché, specie se teniamo conto della massima autorevolezza delle due
decisioni (e ancor più di quella del C.d.S., la cui giurisprudenza
notoriamente integra infatti l’intera normazione di diritto
amministrativo, fino a sovrapporvisi, ove necessario), dobbiamo ancor oggi
considerare come ius receptum che l’istituzione di una sede soprannumeraria
deve mirare ad assicurare l’assistenza farmaceutica laddove esista un
aggregato di popolazione a carattere permanente, distante almeno 3000
metri dagli altri esercizi, che, a causa di difficoltà derivanti dalle
condizioni topografiche e di viabilità, venga a trovarsi nella situazione
di non poter accedere agevolmente alle farmacie esistenti.
Tornando ora al quesito, e pur muovendoci un po’ al buio, è vero che qui
abbiamo una frazione probabilmente ben distante “dalle farmacie esistenti”
(comunque più dei 3000 metri previsti dalla norma, almeno rispetto a quelle
del capoluogo, mentre non possiamo sapere quanto essa disti dalle farmacie
“ubicate in comuni diversi”), caratterizzata inoltre da una consistenza
demografica di rilievo (per di più in crescita), e però è necessario pur
sempre verificare altresì – ed esternare poi adeguatamente nel
provvedimento regionale di revisione della p.o. – la sussistenza anche
degli altri presupposti cui si è accennato e quindi, in particolare,
controllare quanto sia agevole e/o disagevole (stato dei luoghi, situazione
viaria, frequenza dei servizi pubblici di linea, ecc.) per gli abitanti
della frazione accedere alle due farmacie del capoluogo.
Ma come dicevamo all’inizio, e salvo questo migliore approfondimento della
vicenda nel concreto, c’è indubbiamente spazio sul piano giuridico –
nonostante, come anche Lei osserva, una delle due farmacie sia già in
eccedenza rispetto al quorum di 5000 abitanti – per l’istituzione di una
seconda sede in soprannumero, che infatti sarebbe la prima (e unica) col
criterio topografico, e per ciò stesso non facilmente contrastabile.
Resterebbe tuttavia da chiarire perché non sia stata prospettata al Comune
(così ci è parso di capire) la diversa soluzione di soddisfare le
presumibili esigenze degli abitanti della frazione trasferendovi una delle
due sedi del capoluogo, perché, a ben guardare, i presupposti di un
decentramento – ai sensi dell’art. 5, primo o secondo comma, della l.
362/91 – sembrerebbero sussistere appieno.
Non c’è dubbio, infatti, che siano “intervenuti mutamenti nella
distribuzione della popolazione del comune”, tanto evidenti che – nel
generale decremento demografico del comune – il numero degli abitanti del
capoluogo è andato nel tempo sempre più contraendosi, ma con la crescita
contemporanea della popolazione della frazione; un vero e proprio fenomeno
migratorio, che – guardacaso – è il presupposto persino “testuale” per il
ricorso al c.d. criterio urbanistico, e quindi per il decentramento di una
sede farmaceutica da una zona (“vecchia”, come il capoluogo) ad un’altra
(“nuova”, come la frazione) del comune.
È possibile anche, comunque, che nessuno dei due titolari gradisca più di
tanto abbandonare il “centro storico”, e che sia invece per loro
preferibile mantenere gli esercizi dove stanno magari da un secolo e con la
fedele clientela di sempre, piuttosto che affrontare un’utenza sconosciuta
e tutta da conquistare.
Sia ben chiaro, non c’è ironia in tali notazioni, come è vero che vicende
del genere sono ancora piuttosto frequenti anche in città demograficamente
rilevanti, mentre da un po’ di tempo interessano un po’ meno quelle
metropolitane, come ad es. Roma, il cui “centro storico” è stato infatti
recentemente abbandonato – a favore di zone periferiche meno onerose dal
punto di vista locativo e molto più premianti da quello reddituale – da
parecchie farmacie.
Ci viene in mente, a questo riguardo, un’importante città siciliana (non
Palermo, che, sia pure a fatica, il problema lo sta risolvendo), dove –
appunto da “tempo immemorabile” -numerosi esercizi del “centro” continuano
a distare 50 o 100 mt gli uni dagli altri, noncuranti di “lasciare” a poche
farmacie popolosi quartieri “non dormitorio” di periferia, con il grande
squilibrio che può derivarne tra offerta e domanda di farmaci. Le ragioni
possono essere tante, taluna magari anche comprensibile, però forse – come
diceva qualcuno – tutto quel che accade, sol perché accade, è di per sé
razionale.
Sempreché, dunque, una delle due farmacie sposi l’idea di “decentrarsi”
nella frazione, potrete tentare di convincere in questa direzione il
Comune e/o la Regione, tenendo però presente che la scelta tra l’art. 104
TU. e l’art. 5 della l. 362/91 è ampiamente discrezionale, e quindi
censurabile in sede giurisdizionale soltanto laddove si rilevi
macroscopicamente viziata sotto i soliti profili della logicità,
razionalità, ecc., oppure da carenze pure macroscopiche in punto di
motivazione; senza contare che, se il Comune è deciso ad andare sino in
fondo (perché, poniamo, mira fermamente ad assumere la titolarità di una
farmacia/sede di nuova istituzione), ne uscirà probabilmente un
provvedimento di revisione in pratica non seriamente attaccabile.

(g.bacigalupo)

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