Sediva News del 26 novembre 2008

anche orari e turni delle farmacie all’esame della corte
europea?

Dopo la rimessione in via pregiudiziale alla Corte di giustizia della
questione della compatibilità con le norme comunitarie dell’art. 104
T.U.San (operata, come qualcuno ricorderà, dal Consiglio di Stato con ord.
n. 1664 del 14/04/2008: v. Sediva news dell’08/05/2008), è ora il momento
del nostro sistema di orari e turni delle farmacie, che è notoriamente
articolato sul principio fondamentale contenuto nel primo comma dell’art.
119 dello stesso T.U. (poi integrato nel 1955 con un terzo comma e, prima
ancora, con l’art. 29 del Reg. Farmaceutico del 1938) e soprattutto sulle
tante e minuziose disposizioni regionali di dettaglio che ne sono seguite.
Il rinvio al giudice lussemburghese lo ha disposto il Tar Lazio (Sez. III,
ord. n. 1028 del 31/07/2008) con riguardo bensì alla sola L.R. Lazio n.
26/02, ma in realtà – considerato che anche le altre leggi regionali, quale
più quale meno, si muovono tutte allo stesso modo (compresa, ad esempio,
quella della Campania, perché anch’essa, pur “liberalizzando” sugli orari,
prevede chiusure obbligatorie delle farmacie per turno) – lo scrutinio
europeo, se ci sarà, finirà per rivolgersi nel concreto alla normativa che
disciplina sull’intero territorio nazionale questo comparto del settore.
A differenza, però, di quell’ordinanza del Consiglio di Stato, qui il
giudice del rinvio mostra sicuramente un buon rigore espositivo e
un’accurata puntualizzazione dei profili ritenuti contrastanti con norme
del Trattato UE, senza trascurare – ed anzi richiamandoli puntualmente – i
precedenti giurisprudenziali in materia, in particolare la decisione n.
1088/08 della stessa Sez. III del Tar Lazio e, soprattutto, quelle n.
446/88 e 27/03 della Corte Costituzionale.
Della sentenza del Tar Lazio, relativa peraltro alla sola questione-orari,
abbiamo dato ampiamente conto nella Sediva news del 19/02/2008 e qui ci
limitiamo a ricordare che nella circostanza, tra le tante considerazioni,
il giudice – sorvolando su qualunque aspetto involgente la concorrenza
(che pur avrebbe potuto sollevare d’ufficio) – aveva ritenuto non
sussistere, nella diversità di disciplina tra farmacie e parafarmacie
(libera apertura al pubblico, sia pure nell’ambito dell’orario giornaliero
7-22, per le seconde e invece lacci e laccioli per le prime), nessuna
disparità di trattamento perché “le situazioni giuridiche dei soggetti
posti in raffronto non sono equiparabili”, afferendo in sostanza al
“commercio in generale” le parafarmacie e invece alla “tutela della salute”
le farmacie, e perciò a due diversi “piani ordinamentali”.
Sui ricordati precedenti della Corte Costituzionale il Tar si sofferma
scrupolosamente, sottolineandone in particolare l’assunto di fondo secondo
cui l’accentuazione di una forma di concorrenza tra le farmacie basata sul
prolungamento degli orari di chiusura potrebbe contribuire alla scomparsa
degli esercizi di dimensioni più modeste e così alterare la capillarità –
indubbiamente un (se non il) pilastro portante dell’intero nostro sistema
di diritto positivo – della rete delle farmacie stesse, collocando pertanto
(così conclude sulla decisione della Consulta il Tar Lazio) “in un’ottica
unificante la tutela della salute degli utenti, la libertà di impresa degli
esercenti delle farmacie e l’efficienza del servizio farmaceutico”.
Proprio da questa “interpretazione consolidata” (in giurisprudenza) delle
norme specifiche di settore, così poco tutrice della libertà di concorrenza
tra le imprese (e, si badi bene, sia tra le farmacie che tra queste e le
parafarmacie), il giudice amministrativo trae sostanzialmente il
convincimento di dover richiedere una pronuncia della Corte di Giustizia
appunto sulla loro conformità alle “pertinenti norme comunitarie“
(ovviamente sulla concorrenza).
L’ordinanza passa, quindi, in rassegna le singole disposizioni della legge
laziale (di cui poi chiederà il controllo sul piano “europeo” alla Corte di
Giustizia) in tema di orari, riposi festivi e/o infrasettimanali e ferie
delle farmacie della regione (norme che però – salva per il Lazio la
previsione di “deroghe”, ma soltanto “per specifici ambiti comunali” –
ricalcano sostanzialmente le omologhe disposizioni delle altre regioni),
osservando in particolare, molto incisivamente pur se incidentalmente, che
“se la finalità essenziale della disciplina legislativa è quella di
garantire continuità ed efficienza del servizio a tutela del preminente
interesse alla salute degli utenti (evocata, come si è visto poco fa, dalla
Corte Costituzionale), possono giustificarsi limiti alla riduzione degli
orari e dei periodi di apertura imposti, ma non certamente il contrario”.
Seguono ulteriori importanti notazioni anche se, per la verità, alcune di
esse sono di mero richiamo (ma il Tar pare decisamente appropriarsene) ai
ripetuti interventi in materia dell’Antitrust, che, come forse si
rammenterà, aveva qualche tempo fa espresso addirittura l’avviso che la
richiamata sent. n. 27/03 della Corte Costituzionale meritasse una migliore
rilettura alla luce delle norme di liberalizzazione contenute nei decreti
Bersani.
In ogni caso, sono notazioni che mirano evidentemente a mettere in risalto
gli aspetti di possibile “crisi” – con riguardo al fine primario delle
norme comunitarie di tutelare la libera concorrenza tra le imprese e la
libera prestazione dei servizi – di queste disposizioni regionali, che
vengono considerate dal Tar “sospette” sotto quei profili persino laddove
riconoscono “competenze più o meno incisive (segnatamente, di tipo
consultivo o decisionale) agli organismi esponenziali dei farmacisti nel
definire i limiti massimi di apertura al pubblico delle farmacie e le
relative deroghe” (pur se il citato art. 29 del Reg. 1938 contemplava già
da allora l’intervento consultivo del “sindacato provinciale dei
farmacisti”).
Come si potrà rilevare da una sua lettura anche sommaria, il provvedimento
(reperibile in www.giustizia-amministrativa.it) contiene rilievi per lo più
accurati, per niente frettolosi e comunque talora abbastanza convincenti
(né vanno trascurate le inevitabili difficoltà incontrate dal Tar nel dover
contraddire il suo stesso recentissimo precedente…), per concludere infine
con la richiesta alla CGCE di una verifica appunto della compatibilità
delle disposizioni regionali con gli artt. 49, 81, 82, 83, 84, 85 e 86
(sulla tutela della libera concorrenza tra le imprese) e con gli artt. 152
e 153 (sulla protezione della salute del cittadino consumatore) del vigente
Trattato dell’Unione Europea.
Ora, non può dirsi – almeno allo stato – se l’ordinanza di rinvio del Tar
Lazio (che, per quanto ci risulta, dovrebbe comunque averne adottata in
quegli stessi giorni un’altra più o meno dello stesso tenore) supererà il
previsto vaglio preliminare di ammissibilità delle questioni deferite, né è
sicuro che i titolari di farmacia ricorrenti dinanzi al Tar abbiano
davvero interesse a coltivare il giudizio europeo, e però, se sarà così, si
profilerà ancora una volta concretamente la messa in discussione, in
particolare, della specificità, rispetto al diritto comunitario,
dell’ordinamento del servizio farmaceutico del singolo Stato membro e
quindi della competenza primaria dei legislatori nazionali.
Senonché, le prime notizie da Lussemburgo sembrerebbero in questo senso
positive; infatti, una recentissima sentenza della Corte di Giustizia, sia
pure facendo salvi non meglio precisati “limiti indicati dal Trattato”, ha
affermato – per la prima volta, secondo le nostre conoscenze – che spetta
appunto ai singoli Stati membri “decidere il livello al quale intendono
garantire la tutela della salute pubblica e il modo in cui questo livello
deve essere raggiunto”, riconoscendo così implicitamente proprio la
specificità della tutela della salute umana.
Quanto, invece, alle questioni pregiudiziali rinviate dal Tar su orari e
turni delle farmacie, può preoccuparci soltanto il solito “effetto domino”
di un’eventuale pronuncia di accoglimento della Corte, mentre, come abbiamo
osservato altre volte, non crediamo affatto che una “liberalizzazione”
delle farmacie in tema di orari e turni possa minimamente recar loro danno
(ancor meno ove si tenga conto della crisi in atto del sistema finanziario
della Terra e, soprattutto, della grande depressione dei consumi), o
incidere più di tanto sull’immagine – pur meritevole di una persistente e
accuratissima tutela – del farmacista o della farmacia come tale.
Perciò, se vi provvedesse direttamente e al più presto il nostro
legislatore statale con un bel principio fondamentale “liberalizzatore “
(tipo quello previsto, poniamo, proprio nel ddl Gasparri, che peraltro
tarda ad essere avviato all’esame parlamentare), e poi seguissero
interventi regionali con conformi e adeguate norme di dettaglio, sarebbe
forse un bene per tutto il sistema.

(g.bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!