Se un titolare di farmacia vince una sede per concorso – QUESITO

Sediva News del 15 luglio 2008

Se un titolare di farmacia vince una sede per concorso – QUESITO

Se un titolare di farmacia dovesse vincere una sede messa a concorso, che
ne sarà della farmacia oggi di sua proprietà? In particolare, può venderla?

Purtroppo (e diciamo purtroppo, perché certo non c’è di che rallegrarsi
quando qualche “furbetto” riesce a farla franca, eludendo norme
imperative…), alcuni farmacisti – specie nei primi dieci o quindici anni
successivi all’entrata in vigore della l. 2/4/68 n. 475 – sono riusciti
(magari senza curarsi eccessivamente del reato di falsità) a conseguire
per concorso una farmacia pur dopo averne venduta un’altra (meno di dieci
anni) prima dell’inizio della procedura o addirittura nelle more
dell’assegnazione delle sedi concorsuali; e questo, in assenza del
fantomatico “albo nazionale dei titolari di farmacia” (previsto nell’art.
18 del DPR 1275/71, ma in realtà mai davvero funzionante), è potuto
accadere soprattutto quando, poniamo, la farmacia venduta fosse ubicata in
Valtellina, e quella conseguita per concorso a Marsala.
Come avrà, però, sicuramente compreso, non c’è giuridicamente nessuna
possibilità – per chi abbia ceduto la sua farmacia (non importa se a titolo
oneroso, o gratuito, ovvero, attenzione, per conferimento in una società di
persone) – di conseguirne un’altra per concorso se non dopo il compimento,
appunto, del termine di dieci anni dal trasferimento.
Il divieto (la cui ratio, ormai peraltro sull’orlo dell’ “obsolescenza”,
mira ad evitare presunte speculazioni in ordine a successive titolarità di
farmacie troppo ravvicinate nel tempo) è espressamente sancito dal quarto
comma dell’art. 12 della l. 475/68, ed è però anche , come dire?,
rafforzato dall’antico art. 112 del T.U.San. , che, vietando “il cumulo di
due o più autorizzazioni in una sola persona” (il principio è tuttora in
vigore anche se, come si ricorderà, stava per essere estesa – ma è
possibile che questo accada ben presto – anche alla persona fisica la
facoltà di assumere la titolarità in forma individuale fino a quattro
esercizi), prevede che l’assegnatario di una farmacia, se già titolare di
un’ altra, decada di diritto da quest’ultima laddove egli non rinunci
formalmente alla prima “entro dieci giorni dalla partecipazione del
risultato del concorso” (cioè, pensiamo, dalla data di ricezione della
comunicazione di assegnazione); la norma, per la verità, non è mai stata
chiarissima , ma ci pare di doverla interpretare così, pur se la
giurisprudenza amministrativa – trascurando però il significato
letterale ed il tenore logico dell’art. 112, e particolarmente del
disposto del suo ultimo comma – sembra invece credere che tale rinuncia
debba essere espressa in relazione alla titolarità proprio dell’altra
farmacia.
In ogni caso, la finalità (anch’essa comunque in via di “superamento”) di
questo secondo divieto può essere ravvisata nella volontà legislativa di
permettere al titolare di farmacia di migliorare il suo standard
professionale, contemperando però questa esigenza privatistica con quella
di rilievo pubblico di consentire l’acquisizione della titolarità di
esercizi farmaceutici al più ampio numero di farmacisti.
Ora, le due disposizioni, e quindi i due divieti ivi previsti, vanno tra
loro – come di recente ha chiarito il Consiglio di Stato –
opportunamente e strettamente correlate, perchè fissano un principio di
alternatività, imposto al farmacista ma rimesso ad una sua
scelta, tra rendersi (definitivamente) assegnatario di una sede
farmaceutica a seguito di concorso e trasferire a terzi la farmacia di cui
sia già titolare (l’alternatività, naturalmente, viene meno se egli
partecipa al concorso dopo il compimento del decennio dalla cessione).
Pertanto, se il nostro farmacista vende l’esercizio (meno di dieci anni)
prima del concorso, non vi può partecipare ai sensi dell’art. 12 l. 475/68
; se vende durante il concorso, non può risultare assegnatario di alcuna
sede per la sua esclusione ipso jure a quel momento – sempre ex art. 12 –
dal concorso stesso; infine, dopo il concorso, quando cioè la procedura in
ordine alla sede assegnatagli sia “per lui” esaurita (con l’accettazione),
il trasferimento gli è impedito per l’avvenuta sua decadenza di diritto –
questa volta, ex art. 112 T.U.San. – dalla precedente titolarità.
A questo punto sarà perciò forse chiaro anche l’altro aspetto-chiave della
questione, che riguarda propriamente l’iter concorsuale, il quale,
infatti, nonostante le varie fasi (tutte semplici sub procedimenti) di cui
si compone, costituisce sul piano dei principi di diritto amministrativo un
unicum che prende avvio dalla scadenza del termine per la presentazione
delle domande di partecipazione e cessa con le assegnazioni/accettazioni
delle sedi; e quindi, se il primo divieto – quello del decennio – impedisce
al titolare di farmacia che abbia venduto l’esercizio da meno di dieci
anni di partecipare al concorso, come pure di cederlo in un qualsiasi suo
momento endoprocedimentale (compreso, perciò, quello dell’assegnazione), il
secondo – quello di cumulo – gli preclude invece, ove consegua in via
definitiva una delle sedi, di trasferire la titolarità dell’altra farmacia
perché da essa decaduto di diritto per effetto stesso dell’accettazione.
Tornando al quesito, a quel farmacista non resterà pertanto, nel caso in
cui risulti assegnatario di una delle sedi, che valutare se accettarla o
meno, ben consapevole che – se accetta (e non vi rinuncia nei successivi
dieci giorni) – gli sarà definitivamente impedito cedere, in qualsiasi
forma, l’esercizio di cui oggi è titolare, e avrà soltanto il diritto, con
riguardo a quest’ultimo, di ricevere dal subentrante (anche se in via
provvisoria) quanto a lui spetta ai sensi dell’art. 110 T.U.San., e dunque
sia la famosa indennità di avviamento che il rimborso del valore di merci
e beni strumentali ove a quel momento ancora sussistenti.

(g.bacigalupo)