Sediva News dell’8 maggio 2008

L’art. 104 TU.San. ancora nell’occhio del ciclone, questa volta “europeo”.

Avevamo appena completato (v. Sediva news del 24/04/2008) l’analisi della
sentenza della Corte Costituzionale n. 76 del 28/03/08, quando ci è
pervenuto il testo dell’ordinanza del Consiglio di Stato (V sez.) n. 1664
del 14/04/2008, che rimette alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee
il riscontro della compatibilità con gli artt. 152 e 153 del Trattato della
UE dell’art. 104 TU.San. (e di qualche altra disposizione – se ce n’è
veramente qualcuna – ad esso riconducibile), che una volta di più, dunque,
viene messo sotto accusa e qui addirittura per sospetti di un suo conflitto
con norme comunitarie.
Naturalmente, la rimessione presuppone il serio convincimento del Consiglio
di Stato (ampiamente – ma poco lucidamente, come vedremo – esplicitato
nell’ordinanza) che un contrasto del genere sia almeno in astratto
configurabile, ma si ha l’impressione che, se il CdS avesse conosciuto la
quasi coeva sentenza costituzionale, la sua decisione forse sarebbe stata
diversa.
E’ ben vero, cioè, che la Consulta ha controllato (salvando la norma) la
costituzionalità dell’art. 104, mentre il Consiglio di Stato ne ha
verificato (invece condannandola) la conformità all’ordinamento
comunitario, e però, i due giudici – entrambi investiti di questioni
inerenti all’ambito di operatività del c.d. criterio topografico (ritenuto
molto più ampio dal Tar Lombardia e molto meno, come si ricorderà, dal Tar
Friuli) – hanno operato lo scrutinio della disposizione con riguardo
sostanzialmente allo stesso parametro di riferimento della salute umana
che, infatti, è un obiettivo primario sia della Repubblica (art. 32 Cost.)
che della Comunità europea (art. 152, e indirettamente anche 153, del
Trattato).
Vediamo, allora, come questi due supremi organi giurisdizionali sono
pervenuti – pressoché contem-poraneamente e anche (se non altro per alcuni
aspetti importanti) sullo stesso tema – alle rispettive loro conclusioni.
Come si è rilevato la volta scorsa, la Corte, reiterando le notazioni di
fondo già espresse in altre pronunce, ritiene “non irragionevole”, e perciò
non censurabile costituzionalmente, la scelta legislativa – nel nostro
sistema-farmacie – del contingentamento degli esercizi come modulo
organizzativo in grado di “contemperare” l’esigenza di “assicurare ai
cittadini la continuità territoriale e temporale del servizio” con quella
di “assicurare agli esercenti un determinato bacino d’utenza”, e quindi di
garantire al tempo stesso “sia un adeguato ambito di operatività alle
farmacie in attività, sia la piena efficienza a favore degli utenti del
servizio farmaceutico”.
Inoltre, tenuto altresì conto che il diritto alla salute – pur di rango
superiore – “non comporta l’obbligo per il legislatore di rimuovere
qualsivoglia condizione obiettiva all’istituzione di farmacie”, anche
quella dell’art. 104 – conclude la Corte – non appare una scelta
“irragionevole”, come tale in contrasto con l’art. 32 Cost., neppure
nell’accezione più strettamente aderente al suo testo oggi vigente.
Anche il Consiglio di Stato interpreta restrittivamente e quindi
letteralmente la norma incriminata, e tuttavia, anche per questo, non vi
considera affatto “contemperate” quelle due opposte esigenze, giudicando
invece l’art.104 sbilanciato a favore dei titolari di farmacia al punto da
rivelarsi non omologabile agli artt. 152 e 153 del Trattato UE, i quali –
essendo stati ambedue aggiunti, unitamente ad altre disposizioni, molti
anni dopo la firma del documento originario ed in ogni caso successivamente
alla Direttiva 85/432/CEE del 16/9/85 (quella, giova rammentarlo, relativa
al servizio farmaceutico) – dovrebbero infatti ritenersi, a parere del
giudice amministrativo, “prevalenti” anche rispetto a quest’ultima quasi
imponendone, come jus superveniens, una rilettura “evolutiva”.
Sotto tale profilo, in particolare, entrano nel mirino del CdS – come
vedremo meglio tra poco – due delle fondamentali “premesse” della
Direttiva, ed esattamente quella che riserva agli Stati membri
la disciplina del servizio farmaceutico e l’altra che garantisce ai
possessori di un titolo in farmacia soltanto il diritto di essere iscritti
all’albo professionale in tutti i Paesi dell’UE (alle stesse condizioni
previste per i cittadini del singolo Stato) e di svolgere la professione in
un “campo minimo di attività” nel settore (è il c.d. diritto di
stabilimento), ma senza assicurare loro “tutte le condizioni di accesso
alle attività del settore farmaceutico e del loro esercizio”.
Senonché, prosegue l’ordinanza, l’art. 152 garantisce “un livello elevato
di protezione della salute umana” e indirizza la Comunità (anche) al
“miglioramento della sanità pubblica, e l’art. 153 impegna quest’ultima,
per “assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori”, a
contribuire (anche) a “tutelare la (loro) salute”. E se queste nuove norme
del Trattato hanno voluto espressamente proteggere (persino ad un “livello
elevato”) la “salute” del cittadino-uomo e tutelare (sempre ad un “livello
elevato”) la “salute” del cittadino-consumatore, allora ne discende –
questi i decisivi postulati del Consiglio di Stato – che:
a) il diritto di stabilimento va ampliato “anche alle condizioni in cui si
svolge il servizio farmaceutico sul territorio” (?), e in tal senso una
“sproporzionata” limitazione dei casi di “apertura di nuove farmacie” può
tradursi in una inaccettabile compressione (?) anche dell’ “accesso alla
professione ai possessori di un titolo valido”;
b) la “disciplina degli Stati membri in tema di ripartizione degli esercizi
farmaceutici sul territorio nazionale”deve essere adeguata “ai principi
propri della Comunità in materia di esercizio delle attività commerciali,
in quanto funzionali(?), come l’assistenza farmaceutica erogata mediante
imprese individuali o societarie, alla tutela della salute” dei
consumatori;
c) infine, “la mancanza di una legislazione comunitaria di armonizzazione o
di coordinamento dell’attività farmaceutica non implica(?) che gli Stati
membri abbiano competenza esclusiva in materia di condizioni di gestione
delle farmacie, data la necessità generale (?) di assicurare la
compatibilità del diritto interno con quello comunitario”.
Ora, secondo il CdS, la “disciplina stabilita” dall’art. 104, prevederebbe
ostacoli eccessivi all’istituzione di sedi farmaceutiche con il criterio
topografico, rivelandosi pertanto “difforme all’insieme degli anzidetti
principi”, perché renderebbe il criterio talmente compresso e vincolato nei
suoi presupposti di applicazione da poter cagionare “una generale
difficoltà di approvvigionamento dei prodotti essenziali per la tutela
della salute determinata dalla rarefazione dei singoli esercizi in
territori geograficamente e morfologicamente diversi”, che “non trova
alcuna giustificazione che non sia agevolare la posizione di ingiustificata
rendita monopolistica” delle farmacie in attività, e quindi, per converso,
finirebbe anche per incidere ingiustificatamente – appunto per questo – su
quel diritto di stabilimento (asseritamente) più ampio sopra ricordato sub
a).
Quegli ostacoli sarebbero costituiti, segnatamente: dalla distanza di 3000
metri – ben maggiore degli ordinari 200 metri – che le farmacie così
istituite devono osservare dagli altri esercizi; dalla necessità della
sussistenza delle famose “condizioni topografiche e di viabilità”; dalla
previsione di un “limite di una farmacia per comune”; ed anche (se non
abbiamo capito male) dal quorum di 5.000 abitanti contemplato per i comuni
minori rispetto al rapporto-limite di 4.000 previsto per gli altri comuni.
Insomma, i vincoli applicativi sarebbero comunque tali – per numero e
soprattutto per “qualità” – da generare complessivamente quello
“sbilanciamento” di cui si è detto, e dunque “riserve a favore dei
farmacisti” di ampiezza “sproporzionata rispetto all’obiettivo finale
dell’art. 152 del Trattato, che rimane quello di tutelare la salute
pubblica”, perchè il “contingentamento delle farmacie nei comuni minori”
(proprio quello che – come si è visto sopra – la Corte Costituzionale ha
invece giudicato criterio organizzativo “non manifestamente irragionevole”
neppure in ordine al servizio farmaceutico appunto nei “comuni minori”)
sarebbe “sostanzialmente finalizzato a garantire i livelli di reddito degli
esercenti, piuttosto che a conseguire una razionale soddisfacente
distribuzione territoriale delle medesime, determinando invece
ingiustificate posizioni di rendita monopolistica”.
La “sproporzione”, inoltre, emergerebbe anche “rispetto alla finalità
dell’art. 153 del Trattato che contribuisce tra l’altro a salvaguardare la
sicurezza e gli interessi economici dei consumatori anche attraverso la
tutela della loro salute”.
Punti d’arrivo oggettivamente così laceranti per il nostro sistema-farmacie
(sia pure, al momento, per il solo art. 104 e per quel che gli può ruotare
intorno, ma il preteso suo contrasto con le norme della Comunità – ove
condiviso dal giudice europeo – finirebbe nel tempo per trascinare con sé
ben altro…) avrebbero francamente richiesto – ci pare – un’analisi molto
più seria ed accurata ed anche un iter logico-argomentativo (oltreché
strettamente giuridico) ben diversamente rigoroso (come rileverà
agevolmente chi avrà la pazienza di scorrere l’intera ordinanza, peraltro
di laboriosa lettura anche per noi…), specie ove si tenga conto della
grande responsabilità di cui si fa carico un giudice nazionale (ancor più
se supremo organo di giustizia amministrativa) quando – assumendo aspetti
di contrasto – chiede di scrutinare norme interne rispetto all’ordinamento
comunitario (e senza evidentemente voler qui indulgere più di tanto in
ridicoli “nazionalismi”…).
Quel che non piace affatto, ad esempio, è la grandiosa disinvoltura con cui
il provvedimento, da un lato, travolge il disposto dell’ultimo comma
proprio dell’art. 152 (che pure obbliga, in termini non equivoci, “l’azione
comunitaria nel settore della sanità pubblica” a rispettare “appieno le
competenze degli Stati membri in materia di organizzazione e fornitura di
servizi sanitari e assistenza medica”), e, dall’altro, ignora del tutto la
Direttiva europea n. 36 del 2005 sulla professione di farmacista.
Quanto al primo aspetto, crediamo che una disposizione del genere (finché
sarà in vigore) impedirà al legislatore comunitario – e anche alla Corte di
Giustizia – qualunque intervento “ablatorio” delle competenze nazionali in
materia (quantomeno) di “organizzazione …. di servizi sanitari”, e dunque
anche in tema di organizzazione del servizio farmaceutico.
Invece, come si è visto, il CdS ne rovescia addirittura il significato,
affermando l’esatto contrario in nome sia – v. sopra sub c) – di una non
meglio precisata “necessità generale di assicurare la compatibilità del
diritto interno con quello comunitario” e sia – v. sopra sub b) – di una
molto enfatizzata “tutela della salute” del cittadino-consumatore (per la
verità è proprio l’intero art. 153 a sembrare del tutto inconferente
rispetto all’art. 104 del nostro vecchio TU.San…).
E quanto poi alla Direttiva appena citata (recentemente recepita dal nostro
legislatore), si tratta di quella che ha ulteriormente ampliato (pur se
sotto profili di secondario rilievo) le possibilità del cittadino
comunitario di esercitare la professione in tutti gli Stati membri; qui la
competenza legislativa della Comunità è indiscutibile, eppure la Direttiva
ha evitato accuratamente di allargare il diritto di stabilimento fino ai
limiti “immaginati” – v. sopra sub a) – dal CdS, il quale ne ha però
tranquillamente taciuto, non ponendosi quindi neppure l’interrogativo sul
perché il legislatore comunitario non abbia voluto (ma, lo ribadiamo, non
avrebbe potuto) arrivare a tanto.
Perdipiù, l’ordinanza è lacunosa e caratterizzata da errori perfino nella
citazione delle disposizioni da controllare e nella formulazione delle
questioni rinviate pregiudizialmente alla Corte europea (errori, tra
l’altro, assai poco giustificabili considerata la grande autorità
dell’organo giurisdizionale da cui proviene ed anche, perché no?, gli oltre
nove mesi trascorsi tra la data di discussione dell’istanza di sospensione
della sentenza del Tar Lombardia e quella di deposito dell’ordinanza…).
Per citarne uno, forse il più vistoso, si pensi al primo “serio problema
interpretativo” rimesso alla Corte che si risolverebbe, infatti, nella
domanda “se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato UE la
presenza di un’unica sede farmaceutica nei comuni con popolazione inferiore
a quattromila abitanti”; orbene, non ci risulta minimamente che nel nostro
diritto di settore – pur alla luce della massiccia elaborazione
giurisprudenziale che si è registrata in oltre 70 anni sull’art. 104 –
“quattromila abitanti” sia qualcosa di diverso o di più del mero quorum
previsto per i comuni con popolazione superiore a dodicimilacinquecento
abitanti. E quindi, dove ha potuto attingere il Supremo Collegio questo
“serio problema interpretativo”?
Ma non brilla neppure il testo dell’altro “serio ecc” (che riguarda più
direttamente l’art. 104 con tutti i “lacci e lacciuoli” che, secondo il
CdS, vi sarebbero “sproporzionatamente” previsti), perché la sua fine
sostanza l’interprete deve in realtà andare faticosamente a cercarla nei
vari meandri del fumoso contesto motivazionale dell’ordinanza.
Incerti, infine, appaiono anche gli stessi riferimenti normativi del
sistema italiano di cui viene revocata in dubbio la conformità alle
disposizioni comunitarie e conseguentemente la “permanenza
nell’ordinamento nazionale”. Infatti, vengono bensì richiamati a questo
proposito gli artt. 1 e 2 della l. 362/91 e l’art. 2 della l. 475/68, e
però, mentre l’art. 2 della l. 362/91 non suscita particolari problemi di
individuazione perché si tratta dell’intera riscrittura dell’art. 104,
perplessità derivano invece dal “rinvio” alla Corte di Giustizia degli
altri due articoli.
Invero, l’art. 1 della l. 362/91 (che contiene sei commi introdotti in via
sostitutiva ai primi tre del vecchio art. 1 della l. 475/68) ri-disciplina
il criterio demografico (quorum di 4.000 e di 5.000 abitanti, per
intenderci) e il trasferimento di una farmacia all’interno della sede,
mentre l’art. 2 della l. 475/68 si occupa soltanto di piante organiche.
Cosa mai, pertanto, avrà voluto chiedere il CdS alla Corte di Giustizia in
ordine a questi due articoli, vista l’indubbia loro estraneità – almeno per
la grandissima parte delle norme che vi sono contenute – ai problemi che
secondo l’ordinanza deriverebbero dall’art. 104? Ipotesi se ne possono fare
tante (pur se sarebbe comunque necessario procedere ad un improbabile “cuci-
scuci” tra disposizioni, e/o loro frammenti, che possono essere “attratte”
dall’art. 104 e quelle che non possono esserlo), ma in ogni caso nessuna
con un grado di attendibilità maggiore di altre.
Non ci resta dunque che attendere, sapendo tuttavia che nell’eventuale
giudizio (infatti, c’è sempre da superare lo scoglio dell’ammissibilità
delle questioni deferite dal CdS) potranno intervenire a sostegno delle
norme italiane rinviate alla Corte anche altri Stati dell’Unione, che però
interverranno sicuramente, perché qui non è tanto in discussione
semplicemente l’art. 104 TU.San. (che magari può – da solo – interessare
soprattutto noi…), quanto e piuttosto la specificità del settore e la
persistente competenza primaria dei legislatori nazionali, con il
riconoscimento invece a quello comunitario, lo si è ricordato, di un’area
di intervento sostanzialmente circoscritta – stando all’odierno diritto
positivo della UE – al “valore” in tutti i Paesi dei titoli professionali.

Un’inopinata condanna del nostro art. 104 da parte della Corte, perdipiù,
potrebbe in prosieguo, come accennato, estendersi ad altri capisaldi (fino
a scardinarli) del nostro modello di organizzazione del sistema, che però –
è noto – non è molto dissimile da quello di altri Paesi della UE, i quali
tendono infatti giustamente a solidarizzare tra loro anche sul piano
giudiziario (come peraltro si è visto anche in occasione della procedura
d’infrazione avviata a carico del nostro Governo – e non solo del nostro… –
per la inscindibilità, tuttora radicata nella farmacia italiana, di
titolarità e professionalità).
Quindi, ed a maggior ragione (dato che si tratta di un giudizio di rinvio,
dove la costituzione di altri Stati membri è generalmente più frequente),
c’è da credere che si verificherà altrettanto anche qui.
Tuttavia, in campo europeo – questo pure va detto – un convincente
coordinamento tra il “livello elevato di protezione della salute umana”
garantito dall’art. 152 del Trattato UE e l’autonomia dei legislatori
nazionali bisognerà prima o poi individuarlo (e a tale riguardo ci viene
per primo in mente un modello del tipo di quello che si potrà configurare
in Italia tra Stato e Regioni soprattutto se si realizzasse in materia di
sanità l’ipotesi leghista della c.d. devolution…); non ci pare, invece, che
il compito possa essere facilmente assolto dalla Corte di Giustizia, né in
questa, né in altre occasioni.
In conclusione, ci rendiamo certo conto di avere impresso a queste note dei
toni molto censori, sotto tutti gli aspetti possibili, nei confronti del
provvedimento del CdS, ma abbiamo anche tentato (senza tuttavia essere
cultori di diritto comunitario) di illustrarne le ragioni; il fatto è che
gli attacchi da più parti al sistema-farmacie italiano cominciano a essere
veramente troppi e troppo variegati (anche se talora quasi aprioristici,
come quello che abbiamo esaminato oggi), al punto che potremmo temere
addirittura una qualche “sindrome da accerchiamento” tra i titolari di
farmacia.
Invece, l’impianto attuale (tanto più se potenziato – ma evitando
evidentemente gli abusi – con l’arrivo della “dispensazione d’urgenza”, a
regime dal prossimo 11 maggio) ci sembra sia in grado (specie con i dovuti
accorgimenti di cui si è parlato altre volte) di “tenere” in modo adeguato,
dato che il suo nucleo identitario, come dire?, storico può rivelarsi
ancora valido e meritevole dunque di essere salvaguardato.
(g.bacigalupo)

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